LA SOCIEDAD HOLDING FAMILIAR Y EL DÉFICIT DE SUSTANCIA ECONÓMICA: UNA PERSPECTIVA IUSCOMUNITARIA

Jordi de Juan Casadevall

Profesor de Derecho Financiero y Tributario
Universidad Internacional de Cataluña
Abogado del Estado (Exc.)
Socio de Crowe

Recibido : Noviembre, 2020.
Aceptado : Enero, 2021.

https://dx.doi.org/10.47092/CT.21.2.1

RESUMEN

El autor analiza los requisitos para la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio de las holding familiares y, en particular, la exigencia de que dispongan de una organización de medios materiales y humanos para dirigir y gestionar la participación en sociedades operativas. La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2017 ha relativizado este requisito de sustancia económica hasta el punto de diluirlo en la mera coincidencia subjetiva de un mismo administrador en la sociedad de cartera y en las sociedades participadas. Sin embargo, y desde una perspectiva del Derecho de la Unión Europea, este criterio funcional puede colisionar con la jurisprudencia comunitaria, y en particular con la doctrina “ Cadbury Schweppes”, hoy codificada por el art. 6 de la Directiva contra la elusión fiscal. El autor sostiene que el citado criterio funcional del Tribunal Supremo podría ser contrario al Derecho de la Unión y que existiría base legal para elevar una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Palabras clave : empresa familiar, holding familiar, sustancia económica, cláusula antiabuso, Directiva contra la elusión fiscal.

Jordi de Juan Casadevall

ABSTRACT

The author analyzes the requirements for exemption from wealth tax for family holding companies and, in particular, the requirement that they have an organization of material and human resources to direct and manage the participation in operating companies. The Supreme Court judgement of October 19, 2017 has relativized this requirement of economic substance to the point of diluting it in the mere subjective coincidence of a single administrator in the holding company and in the subsidiary companies. However, from a European Union Law perspective, this functional criterion may clash with Community case law, and in particular with the “ Cadbury Schweppes” doctrine, now codified by Article 6 of the Directive against tax avoidance. The author argues that the mentioned functional criterion of the Supreme Court could be contrary to European Union law and that there would be a legal basis for submitting a question to the European Court of Justice for a preliminary rulling.

Keywords : family business, family holding company, economic substance, anti-abuse rule, Directive against tax avoidance.

SUMARIO

1.Ventajas económicas y fiscales de la sociedad de cartera familiar. 2. La exención de la sociedad de cartera en el Impuesto sobre el Patrimonio. 3. La relativización de la sustancia económica exigible a la sociedad holding: la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2017. 4. La dudosa compatibilidad del criterio flexible de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2017 con el derecho de la Unión Europea. 4.1. Aplicabilidad del Derecho de la Unión. 4.2. Cláusula general antiabuso armonizada por la Directiva contra la elusión fiscal (ATAD). 4.3. Incompatibilidad de la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2017 con el Derecho de la Unión. 5. Conclusiones. Bibliografía.

1. VENTAJAS ECONÓMICAS Y FISCALES DE LA SOCIEDAD DE CARTERA FAMILIAR

Desde un punto de vista puramente económico, una estructura plurisocietaria familiar, carente de una sociedad cabecera unificadora de todo el grupo familiar, plantea problemas en términos de eficiente asignación de los activos empresariales a las distintas entidades, confunde las actividades empresariales con las de mera administración, carece de la posibilidad de consolidar cuentas y, por ende, de mostrar a terceros el potencial real del negocio dificultando el acceso a financiación externa o, en fin, imposibilita las sinergias de unos servicios comunes de carácter administrativo, financiero o de otra naturaleza.

Desde un punto de vista estrictamente tributario, el interés reside en mitigar el coste fiscal de la distribución de dividendos en sede de persona física, remansando el beneficio en la sociedad matriz para que pueda canalizarlo a inversiones o financiación de otras entidades del grupo, por lo que elimina la doble imposición interna o la retención de dividendos, o la tributación de plusvalías por transmisión de participaciones. Sin olvidar el deficiente aprovechamiento de bases imponibles negativas, los riesgos de ajustes fiscales por operaciones vinculadas, o las reversiones fiscales de cartera del Real Decreto-ley 3/2016, de 3 de diciembre, que pueden mitigarse con la inclusión de las participadas en el perímetro de consolidación fiscal. A ello habría que añadir, en cuanto aquí nos interesa, las mayores facilidades que presenta el cumplimiento de los requisitos para gozar de los beneficios fiscales de la empresa familiar, facilitando el cumplimiento de los requisitos de funciones de dirección e, incluso, flexibilizando el umbral participativo mediante el sencillo expediente de encadenar varias holding (vgr. tres socios que aportan a una holding de nueva creación su respectivo 4% en la subholding, pasando a ostentar cada uno de ellas un 33% en la nueva entidad ) ^[1].

El proceso de creación de esa holding familiar puede exigir la realización de procesos de reestructuración empresarial como fusiones, escisiones, aportaciones no dinerarias o canjes de acciones, que sólo podrán beneficiarse del régimen de neutralidad fiscal en la medida en que superen el business purpose test. Con el loable propósito de extirpar las distorsiones fiscales que lastran la realización del mercado interior, la Directiva 90/434/CEE, del Consejo, de 23 de julio, posteriormente derogada y sustituida por la Directiva 2009/133/CE, del Consejo, de 17 de octubre, regulaba el régimen fiscal común aplicable a fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades en diferentes Estados miembros ^[2]. La principal distorsión fiscal que podría afectar a estas reestructuraciones empresariales es el gravamen de las plusvalías o rentas que estas operaciones societarias aflorarían. En este sentido, la diferencia entre el valor real entre los activos y pasivos transferidos y su valor fiscal en el momento de realizarse estas operaciones, sólo se someterán a imposición cuando se realicen efectivamente. Esta es la finalidad esencial de la Directiva, y su primer e insoslayable criterio hermenéutico. La Directiva diseña un régimen de neutralidad fiscal que se vertebra mediante la técnica del diferimiento tributario. En su virtud: i) la entidad transmitente no integra en su base imponible las rentas que ponga de manifiesto la operación; ii) la entidad adquirente valorará, a efectos fiscales, los activos adquiridos por el mismo valor que tenían en la entidad transmitente antes de realizarse la operación, manteniéndose también la fecha de adquisición; y iii) no se integrarán en la base imponible de los socios de la entidad transmitente la atribución de valores de la entidad adquirente ^[3]. De este modo, se produce la congelación valorativa de los activos transmitidos en la reestructuración societaria emprendida. Tan fabuloso régimen de diferimiento puede constituir el terreno abonado para maniobras elusivas que desvirtúen la finalidad de la norma comunitaria. Para obviar eventuales prácticas abusivas, el art. 11.1 a) de la Directiva en su redacción originaria, y el actual art. 15.1.a) de la vigente Directiva, prevén una específica cláusula antiabuso que condiciona la aplicación del régimen de neutralidad fiscal a que su “principal objetivo” o “uno de los principales objetivos” no sea el “fraude o la evasión fiscal”, y advierte que «el hecho de que las operaciones no se efectúen por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal»^[4] .

La transposición interna del régimen de neutralidad fiscal se incorpora básicamente a los arts. 76 y sigs. Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS), y la cláusula de motivos económicos válidos se aloja en el art. 89.2 LIS, que condiciona la aplicación del régimen de neutralidad fiscal a que la operación societaria ejecutada no «tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal» y, en particular, deniega su aplicación «cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal».

A los limitados efectos que aquí nos interesan, la creación de holdings para la gestión de una empresa familiar, ha venido siendo reconocido por la Dirección General de Tributos como un motivo económico válido. En este sentido puede citarse la consulta vinculante V2540-11, de 24 de octubre de 2011, en la que dos hermanas que participan en una sociedad se plantean crear dos holdings desde las que gestionar su participación y permitir en un futuro la entrada de sus respectivos descendientes. O la consulta vinculante V3566-13, de 11 de diciembre de 2013, en la que cuatro hermanos titulares directa e indirectamente, a través de una holding, de una sociedad, junto a su madre como titular directa, se plantean aportar las participaciones que ostentan de forma personal a sus respectivas holdings ^[5] . Otro ejemplo lo encontramos en la consulta vinculante V1859-09, de 7 de agosto de 2009, en la que los consultantes, cuatro personas físicas titulares de una holding A que participa al 100%, directa e indirectamente, en un grupo de sociedades que desarrolla actividades empresariales tanto a nivel nacional como internacional, se plantean aportar su participación a una holding familiar, ya constituida o en trámite de constitución, que pertenecerá al 100% a su respectiva rama familiar ^[6] .

La constitución, o aportación a una holding, como vehículo para planificar y simplificar el relevo generacional y los problemas de sucesión empresarial, constituye una operación relativamente frecuente para el gobierno corporativo de la empresa familiar. Por ejemplo, en la consulta V4075-15, de 18 de diciembre de 2015; en el que el consultante pretende crear una holding a la que aportaría sus participaciones en dos entidades, y respecto de la cual su hijo adquiriría una parte del capital ^[7]. En el mismo sentido pueden citarse las consultas vinculantes V1356-19, de 10 de junio de 2019, V1503-19, de 21 de junio de 2019, V1507-19, de 21 de junio de 2019, V4042-15, de 16 de diciembre de 2015, V1664-13, de 20 de mayo de 2013, V0615-13, de 28 de febrero de 2013, V1920-12, de 3 de octubre de 2012, V1880-12, de 28 de septiembre de 2012, V0067-14, de 15 de enero de 2014, V0414-13, de 12 de febrero de 2013, y V0586-14, de 6 de marzo de 2014, entre otras muchas.

Y la jurisprudencia contenciosa también se ha hecho eco de esta doctrina administrativa, como la sentencia 289/2016, de 2 de junio, de la Audiencia Nacional (ROJ SAN 2638/2016), confirmada en casación en su sentencia 1902/2017, de 4 de diciembre, del Tribunal Supremo (ROJ STS 4504/2017), en la que puede leerse que:

«No compartimos esta apreciación. El TEAC parece inclinarse por entender que la presencia de esta segunda finalidad de la operación excluiría, anularía o haría desaparecer, por definición, la primera. Sin embargo, esto no tiene por qué ser necesariamente así (conclusión que entendemos corroborada al examinar la STS nº 669/2016, de 17 de marzo de 2016, RC 2581/2014) y, desde luego, no podemos aceptar aquella apreciación sin que se justifiquen las razones por las que deba entenderse que en este caso concreto concurre esa incompatibilidad absoluta de objetivos, puesto que, en principio, nada impide que, legítimamente, se pueda perseguir en la escisión, a la vez, un doble objetivo: lograr una reorganización empresarial conveniente y racional desde el punto de vista económico y, además, articular una sucesión ordenada en la dirección de las empresas implicadas en la escisión, de manera que se asegure la continuidad familiar, al permitir que sean los hijos de los socios que llevaban la dirección de aquéllas los que continúen al frente de la actividad en el futuro».

2. LA EXENCIÓN DE LA SOCIEDAD DE CARTERA EN EL IMPUESTO SOBRE EL PATRIMONIO

Con una notable amplitud conceptual, el art. 4.Ocho.Dos de la Ley 19/91, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio (LIP), declara exenta la titularidad, nuda o usufructuaria, de una entidad, societaria o no, que «no tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario». El legislador sólo admite las sociedades operativas, deja fuera de su ámbito objetivo las que obtienen rentas pasivas, y nos proporciona una interpretación auténtica de qué debe entenderse por entidades gestoras de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, aclarando que:

«Se entenderá que una entidad gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, no realiza una actividad económica cuando concurran, durante más de 90 días del ejercicio social, cualquiera de las condiciones siguientes:

- Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o,

- Que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas» .

De los posibles criterios para excluir las rentas pasivas, la composición del activo o la afectación al desarrollo de actividades económicas, opta por la combinación disyuntiva de ambos criterios. Esta es una diferencia relevante con la definición del empresario familiar individual que, derivado de su inicial configuración como una exención de los útiles o herramientas de trabajo, opta por el exclusivo criterio de la afectación en el art. 4.Ocho.Uno LIP cuando alude a los «los bienes y derechos de las personas físicas necesarios para el desarrollo de su actividad empresarial o profesional».

Para determinar el criterio de la afectación a una actividad económica, el art. 1 del Real Decreto 1704/1999 efectuaba una remisión a la normativa del IRPF, con una referencia expresa al doble requisito de persona con contrato laboral y a jornada completa y un local habilitado al efecto, que exigía el art. 25.2 de la ya derogada Ley 40/98 reguladora del IRPF para la actividad económica de compraventa o arrendamiento de inmuebles; requisito que, en la actualidad, debe entenderse sustituido por la exigencia tan solo de un empleado con contrato laboral a jornada completa con el vigente art. 27.2 Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (LIRPF) en redacción dada por la Ley 26/2014, de 27 de noviembre.

Con todo, el art. 4.Ocho.Dos.a) LIP eleva el rango normativo de esa inicial previsión reglamentaria, y vierte sobre la norma una nueva interpretación auténtica del siguiente tenor:

«A los efectos previstos en esta letra:

Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas».

Por tanto, debemos traer a colación la normativa del IRPF, tanto en lo que se refiere a la definición de actividad económica como a la determinación de activos afectos a esa actividad económica. La primera norma es el art. 27.1 LIRPF que, al tipificar los rendimientos íntegros de la actividad económica, la define en los siguientes términos:

«Se considerarán rendimientos íntegros de actividades económicas aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del contribuyente la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios».

Y añade ad exemplum, y con valor meramente enunciativo, que:

«En particular, tienen esta consideración los rendimientos de las actividades extractivas, de fabricación, comercio o prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras, y el ejercicio de profesiones liberales, artísticas y deportivas».

En cuanto, al criterio de la afectación a la actividad económica, el art. 29 LIRPF tiene establecido que:

«1. Se considerarán elementos patrimoniales afectos a una actividad económica:

a) Los bienes inmuebles en los que se desarrolla la actividad del contribuyente.

b) Los bienes destinados a los servicios económicos y socioculturales del personal al servicio de la actividad. No se consideran afectos los bienes de esparcimiento y recreo o, en general, de uso particular del titular de la actividad económica.

c) Cualesquiera otros elementos patrimoniales que sean necesarios para la obtención de los respectivos rendimientos. En ningún caso tendrán esta consideración los activos representativos de la participación en fondos propios de una entidad y de la cesión de capitales a terceros.

2. Cuando se trate de elementos patrimoniales que sirvan sólo parcialmente al objeto de la actividad económica, la afectación se entenderá limitada a aquella parte de los mismos que realmente se utilice en la actividad de que se trate. En ningún caso serán susceptibles de afectación parcial elementos patrimoniales indivisibles».

Esta definición auténtica de actividad económica y de afectación que venimos manejando, es plenamente aplicable al empresario familiar individual, y también a las sociedades mercantiles familiares, no sólo por la remisión expresa del art. 4.Ocho.Dos LIP, sino también porque ese emplazamiento directo se hace a la más acabada normativa en la materia. Sin embargo, entendemos que, aun cuando no nos conduce a ninguna solución diferente, el concepto de actividad económica de las sociedades mercantiles hay que extraerlo del art. 5 LIS, inexistente cuando se produjo aquella remisión legal, y en cuya virtud:

«1. Se entenderá por actividad económica la ordenación por cuenta propia de los medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

En el caso de arrendamiento de inmuebles, se entenderá que existe actividad económica, únicamente cuando para su ordenación se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y jornada completa.

En el supuesto de entidades que formen parte del mismo grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, el concepto de actividad económica se determinará teniendo en cuenta a todas las que formen parte del mismo.

2. A los efectos de lo previsto en esta Ley, se entenderá por entidad patrimonial y que, por tanto, no realiza una actividad económica, aquella en la que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o no esté afecto, en los términos del apartado anterior, a una actividad económica».

Este nuevo concepto legal de actividad económica, nos permite distinguir en sede de la LIS, entre una sociedad operativa y una entidad patrimonial o de mera tenencia de bienes, y está plenamente alineado con el que tradicionalmente se alojaba en el art. 4.Ocho.Dos.a) LIP. Por el contrario, se ha volatilizado ya de este último texto legal, la velada referencia a las sociedades patrimoniales que, desde la Ley 46/2002, de 18 de diciembre, habían desplazado el viejo régimen sociedades en transparencia fiscal, y que desaparecería definitivamente con la Ley 35/2006, pese a que dejarían una huella indeleble en el art. 4.Ocho.Dos LIP ^[8]. Pero, en cualquier caso, la filosofía del régimen fiscal es clara, se contrae a las sociedades operativas, y expulsa a las sociedades patrimoniales o de mera tenencia de bienes. El legislador no quiere que, con la simple interposición de una estructura societaria, a la que se aportan bienes patrimoniales o inversiones financieras, el sujeto pasivo se sustraiga al pago del IP o, en la medida en que depende de ello, un tercero pueda beneficiarse de una importante reducción tributaria en el ISD en caso de adquisición lucrativa. Estamos ante una lógica preocupación antielusiva en la que el legislador, acaso como la conocida doctrina delveil lifting, levanta el velo societario para penetrar en el substratum de la entidad, y someter a escrutinio la actividad económica desarrollada, el grado de afectación de sus elementos patrimoniales o la composición de su activo.

En relación al criterio alternativo de la composición del activo, el art. 4. Ocho.Dos.a) LIP, y en términos cuasi idénticos el art. 5.2 in fine LIS, establecen excepciones a la regla de cómputo del 50% de activo no afecto, en los siguientes términos:

«A efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos:

1º No se computarán los valores siguientes:

- Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.

- Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades económicas.

- Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto.

- Los que otorguen, al menos, el cinco por ciento de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en esta letra».

Tiene cierta relevancia la exclusión del cómputo del 50% del activo no afecto, de las sociedades que detentan el 5% como mínimo de los derechos de voto en otras entidades no patrimoniales, «se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación», que abre las puertas a las llamadas sociedades holding, o sociedades de cartera, y que son relativamente frecuentes en la estructura corporativa familiar ^[9].

3. LA RELATIVIZACIÓN DE LA SUSTANCIA ECONÓMICA EXIGIBLE A LA SOCIEDAD HOLDING: LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 19 DE OCTUBRE DE 2017

A efectos de construir el estatuto fiscal de la empresa familiar, la específica referencia a la holding en el art. 5.2 in fine LIS, y en el art. 4.Ocho.Dos LIP para salvar sus beneficios fiscales, nos permite concluir que, en nuestro sistema tributario, la sociedad de cartera constituye una realidad jurídica sustantiva, claramente diferenciada de la entidad de mera tenencia de bienes, o de la sociedad patrimonial que simplemente aporta un ropaje societario a un patrimonio personal, que no desarrollan per se una actividad económica y, como tales, son expulsadas de los beneficios fiscales de la empresa familiar. Sin embargo, para que una holding realice una actividad económica de gestión de cartera se exige un plus, y es que los valores que otorguen el 5% de los derechos de voto se ostenten con la finalidad de dirigir y gestionar la participación, «se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales», y que la entidad participada sea una sociedad operativa que desarrolla una actividad económica. La reciente resolución de la DGT V3512-19, de 20 de diciembre de 2019, exige esta organización «no para controlar la gestión de las entidades participadas, sino para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones derivadas de la condición de socio, así como para tomar las decisiones relativas a la propia participación». Y añade que lo relevante, a esos efectos, «será que la entidad disponga de medios materiales y personales, aunque mínimos, que se ocupen de la gestión ordinaria de la sociedad participada mediante la adecuada administración de las participaciones poseídas».

Sobre este plus de sustancia económica exigible, se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo que, en una sentencia aislada de 19 de octubre de 2017 (rec. de casación 2651/2016, ROJ STS 3768/2017), relativa al aquí extrapolable régimen de sociedades patrimoniales [art. 61.1.a) TRLIS de 2004], sostiene que basta con la coincidencia subjetiva de administrador entre la holding y las sociedades participadas, para entender colmado el requisito de estructura organizativa. La extrema laxitud de esta doctrina, que a mi juicio fondea en una interpretación contra legem, despliega su argumentación en los siguientes términos:

«Eliminando el argumento de sus reminiscencias fácticas y de sus adherencias valorativas de la prueba, lo que realmente se suscita es si existen tales medios cuando una sociedad, cuyo objeto social es la administración, gestión y explotación de negocios de hostelería y restauración, administra y gestiona su participación en otras sociedades dedicadas a la hostelería y restauración, a través de su administrador, que ha ocupado puestos de dirección en las participadas.

La respuesta ha de ser positiva, atendiendo a la finalidad del precepto. El legislador ha querido someter en el impuesto sobre sociedades a un régimen especial, beneficioso, a las sociedades de mera tenencia, herederas de las antiguas sociedades transparentes. A tal fin, configura como tales aquellas en las que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o no esté afecto actividades económicas. Para realizar este cómputo, excluye, en el caso de sociedades que participan en otras con al menos el 5% de los derechos de voto, los valores que otorguen tales derechos si se poseen con la finalidad de dirigir y gestionar la participación y se cuenta para ello con una organización de medios materiales y personales.

En tales circunstancias, a juicio de este Tribunal no cabe tomar en consideración las participaciones en empresas de hostelería y restauración, vinculadas también con la actividad inmobiliaria, de una sociedad dedicada, precisamente, a la administración, gestión y explotación de negocios de hostelería y restauración.

Esta actividad, que constituye su giro económico, impide calificar a esos valores como no afectos a actividades económicas, pues precisamente su razón de existir es la administración y la gestión de ese tipo de empresas.

Por ello, compartimos las afirmaciones de la Sala de instancia de que en un supuesto como el analizado se trata del desarrollo de una actividad económica por medios propios, gestionando y administrando, a través del administrador social, su participación en otras sociedades como forma de dar cumplimiento al objeto societario. Cabe hablar, por lo tanto, de la existencia de una organización de medios materiales y personales».

A nuestro modo de ver, la eventual consolidación de la tesis de que basta con la presencia, simultánea y circunstancial, del mismo administrador en la sociedad patrimonial y en las sociedades operativas, para sostener que se dispone de los medios materiales y personales para gestionar la participación, aun cuando se trate de una cáscara corporativa hueca, plantea un serio problema de compatibilidad con el Derecho de la Unión Europea, que podría exigir, suscitada una situación litigiosa sobre este extremo, su reenvío prejudicial a la justicia comunitaria a los efectos de obtener la pertinente “cosa interpretada”, sobre el alcance y efectos de la armonizada cláusula general antiabuso en la imposición societaria.

4. LA DUDOSA COMPATIBILIDAD DEL CRITERIO FLEXIBLE DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 19 DE OCTUBRE DE 2017 CON EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA

4.1. Aplicabilidad del Derecho de la Unión

Desde una perspectiva reduccionista y simplificadora, podría sostenerse que no procede invocar el Derecho de la Unión porque el problema analizado se contrae a una situación jurídica interna, desprovista de trascendencia iuscomunitaria. Sin embargo, esta eventual objeción no puede compartirse por dos razones.

En primer lugar, porque con la Directiva 2016/1164, del Consejo, de 12 de julio, por el que se establecen normas contra las prácticas abusivas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior (ATAD) culmina, en el ámbito tributario, el proceso de normativización del principio general de prohibición de prácticas abusivas y su formulación positiva en una cláusula general antiabuso ( General AntiAvoidance Rule). Y lo hace no tanto desde un enfoque innovador, sino más bien empleando una técnica de codificación que supone la sedimentación normativa de una jurisprudencia consolidada y de unas cláusulas específicas (Specific AntiAvoidance Rule) contenidas en las diversas Directivas sectoriales, que han interactuado de forma recíproca, hasta llenar de un contenido preciso el genérico enunciado del principio general de interdicción prácticas abusivas. Una GAAR que presenta una indisimulada vocación de generalidad, y que pretende proyectarse a situaciones puramente internas, intracomunitarias y en relación a terceros países, y que escapa incluso de los acotados lindes que amojonan el ámbito de aplicación de la propia Directiva ATAD.

Su objetivo político ^[10] no es otro que podar las posibles asimetrías, o colmar las posibles lagunas, en el diseño de cláusulas antiabuso generales o específicas de los Estados miembros. Por consiguiente, su vocación armonizadora desborda el ámbito estrictamente comunitario y, siguiendo la estela marcada por el soft law, el párrafo 11 del preámbulo de la Directiva proclama la necesidad de garantizar «la aplicación uniforme de estas normas generales en situaciones de ámbito nacional, dentro de la Unión y en relación con terceros países, de modo que su alcance y los resultados de su aplicación en situaciones nacionales y transfronterizas no difieran». Y la delimitación de su ámbito de aplicación en el art. 1 de la Directiva corrobora este enfoque uniformizador.

Naturalmente, la “aplicación uniforme” depende no sólo del diseño armonizado de la cláusula antiabuso en el triple nivel interno, comunitario y transfronterizo para con terceros países, sino también, y de forma no secundaria, de la aplicación que hagan de la misma, en todas estas situaciones, las autoridades fiscales nacionales. Por ello entendemos que la idea de aplicación uniforme debe conectarse con la necesidad de una regulación armonizada, y con la exigencia de un estándar general antiabuso no divergente en el tratamiento de situaciones internas o transfronterizas, y ello sólo puede conseguirse con la uniformidad aplicativa que sólo el TJUE puede garantizar.

En segundo lugar, por la propia aplicación de la doctrina Dzodzi, STJCE de 18 de octubre de 1990 (C– 287/88 y C– 197/89, asuntos acumulados) . En esta sentencia se afirma, con fundamento en la necesidad de conseguir una interpretación uniforme de las normas comunitarias, el reconocimiento de la competencia del Tribunal de Justicia para conocer de cuestiones prejudiciales, cuando el Derecho nacional se remita a normas comunitarias para integrar las normas domésticas aplicables a una situación puramente interna. Este criterio que, permite a la jurisdicción comunitaria entrar en situaciones puramente internas, se ha relajado aún más si cabe enLeur-Bloem, STJCE de 17 de julio de 1997 (asunto C-28/95) , que ya no se exige una remisión expresa al Derecho de la Unión, sino que basta con la adopción por la norma interna de la misma regulación que las disposiciones comunitarias ^[11]. Este es el caso, sin ir más lejos, de lo que ha ocurrido en nuestro Derecho interno con la adopción por la Ley del Impuesto sobre Sociedades de la cláusula específica antiabuso de la Directiva de Fusiones. Sin embargo, si prestamos atención al preámbulo de la Directiva ATAD éste es precisamente el objetivo que, como estadio intermedio en el proceso de comunitarización de las bases imponibles del Impuesto sobre Sociedades, se pretende conseguir. Y no estamos ante una simple armonización negativa de la cláusula interna, surgida por exigencias aplicativas de las libertades comunitarias (Cadbury), o de la imposición indirecta armonizada ( Halifax), o en definitiva, de las propias Directivas sectoriales de armonización. Estamos ante un auténtico proceso de convergencia normativa de la regulación interna y transfronteriza, que no se agota en la simple armonización normativa, sino que además exige, una aplicación uniforme, es decir, interpretativa y aplicativa, y ello sólo se consigue invistiendo al Tribunal de Justicia de competencia prejudicial para pronunciarse también sobre las cláusulas internas ahora armonizadas. Por tanto, la doctrina Dzodzi no constituye un efecto inesperado, o invasivo, sino el mero apéndice procesal, de la armonización de las cláusulas antiabuso internas ^[12]. Por lo demás, la aplicación uniforme de la GAAR por el TJUE es la garantía de un mismo estándar antiabuso, interno o iuscomunitario.

Leur-Bloem , la primera y más emblemática sentencia del TJCE sobre la Directiva de Fusiones, constituye una pieza esencial para alcanzar esa uniformidad interpretativa, cuando decidió abordar la controvertida competencia del propio Tribunal de Justicia para conocer de la cuestión prejudicial cuando la situación litigiosa constituye una situación puramente interna, como en el litigio principal, en el que se dirimía un canje de valores entre entidades holandesas, sin conexión transfronteriza ni, por ende, relevancia iuscomunitaria. El Tribunal es claro, y con invocación de otros antecedentes recaídos en materia extrafiscal, sostiene que siempre que el legislador nacional, al adaptar la ley interna a las disposiciones de la Directiva, decida, ora para no dispensar un tratamiento discriminatorio a sus nacionales, ora para obviar una eventual distorsión de la competencia, someter al mismo trato la situaciones puramente internas al previsto en la Directiva, el Tribunal será competente para conocer de su interpretación prejudicial. En tal caso existirá un interés comunitario manifiesto en garantizar una interpretación uniforme de conceptos comunitarios y soslayar posibles divergencias interpretativas. Esta vocación nomofiláctica, que aquí habría que calificar como vocación armonizadora, constituye una sólida base para desbordar el ámbito de la Directiva y penetrar en el terreno de las situaciones jurídicas puramente internas. El mismo planteamiento se corrobora en Foggia, STJUE de 10 de noviembre de 2011 (asunto C-126/10); si bien aquí, y ante un problema puntual de falta de transposición de la Directiva, se llega a la afirmación paroxística de la existencia de un principio general de prohibición de prácticas abusivas como principio general del Derecho de la Unión.

La función armonizadora que el Preámbulo de la Directiva ATAD asigna a la GAAR codificada plantea el problema de su transposición al Derecho interno, particularmente en aquellos ordenamientos tributarios que carezcan de una cláusula general antiabuso (Letonia o Países Bajos, entre otros), o no sea operativa en el ámbito de aplicación de ATAD o, –y ya en un sentido más preciso–, su cláusula nacional sea incompatible con el estándar de la Directiva. En rigor, la norma general antiabuso no traspuesta sólo puede oponerse a un contribuyente, en aquello que le beneficie, integrando un efecto directo vertical in bonus. Y éste podría ser nuestro caso, en defecto de transposición de ATAD, por ejemplo en regularizaciones tributarias que deniegan el régimen de neutralidad fiscal en la disolución de sociedades patrimoniales a que se refiere la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo, de 10 de septiembre de 2019.

Todo ello, sin olvidar que Kofoed, STJCE de 5 de julio de 2007 (C-321/05), sostiene la tesis que, comoquiera que la prohibición de prácticas abusivas constituye un principio general del Derecho de la Unión, no es necesaria esa transposición cuando de las normas nacionales se infiera la existencia de una cláusula antiabuso de similar naturaleza y significación. Y este sería el caso de España, toda vez que el frustrado Anteproyecto de adaptación de la Directiva 2016/1164 no contemplaba la necesidad de transposición interna de la GAAR regulada en su art. 6, sin duda porque el prelegislador consideraba que nuestras cláusulas antiabuso internas, estaban en sintonía armónica con el Derecho de la Unión.

De lo hasta aquí razonado, pueden colegirse dos conclusiones claras: i) que la cláusula general antiabuso es plenamente aplicable a una situación de tráfico jurídico interno; y ii) que su correcta aplicación es susceptible de control prejudicial.

4.2. Cláusula general antiabuso armonizada por la Directiva contra la elusión fiscal (ATAD)

La cláusula comunitaria antiabuso es esencialmente de elaboración jurisprudencial, bien porque se considere de creación judicial en sentido estricto, bien porque simplemente se considere decantada por la jurisprudencia a partir de un preexistente principio general del Derecho de la Unión. La generalidad de la doctrina sitúa, sino su nacimiento sí al menos su formulación expresa en el ámbito tributario, en la conjunción, y en el protagonismo compartido con mayor o menor intensidad, de dos importantes sentencias: Halifax, STJCE de 21 de febrero de 2006 (asunto C-255/02) y Cadbury Schweppes, STJCE de 12 de septiembre de 2006 (asunto C-196/04).

Halifax , aunque referida al IVA, tiene una contribución decisiva en la configuración del elemento subjetivo de la cláusula antiabuso, y su doctrina se sintetiza en estas consideraciones jurídicas:

«A la luz de estas consideraciones, parece que, en el ámbito del IVA, la comprobación de que existe una práctica abusiva exige, por una parte, que, a pesar de la aplicación formal de los requisitos establecidos en las disposiciones relevantes de la Sexta Directiva y de la disposición nacional por la que se adapte al Derecho interno esta Directiva, las operaciones de que se trate tengan como resultado la obtención de una ventaja fiscal cuya concesión sería contraria al objetivo perseguido por tales disposiciones … Por otra parte, de un conjunto de elementos objetivos también debe resultar que la finalidad esencial de las operaciones de que se trate consista en obtener una ventaja fiscal. En efecto, como precisó el Abogado General en el punto 89 de sus conclusiones, la prohibición de prácticas abusivas carece de pertinencia cuando las operaciones en cuestión pueden tener una justificación distinta de la mera obtención de ventajas fiscales» (párrafos 74 y 75).

Cadbury Shweppes, por el contrario, sienta la delimitación del elemento objetivo de la cláusula general antiabuso en el Derecho de la UE, al analizar la compatibilidad de una cláusula antiabuso nacional y, en particular, una cláusula de transparencia fiscal internacional, con la libertad de establecimiento. Es sin duda, por la proximidad entre sociedades patrimoniales y la transparencia fiscal, y por el impuesto analizado que es el Impuesto sobre Sociedades, el precedente jurisdiccional que reviste mayor interés para enfocar el problema que ahora nos ocupa.

El supuesto de hecho se refiere al Grupo Cadbury Schweppes, cuya matriz residente en el Reino Unido, poseía diversas filiales, entre ellas, Cadbury Schweppes Treasury Services y Cadbury Schweppes Treasury International, filiales financieras residentes en Irlanda y sujetas a un tipo impositivo del 10 por 100, al constituirse en el marco del International Financial Services Center de Dublín, y cuya misión consistía en la captación de recursos financieros y su canalización a las filiales operativas del grupo. Según las autoridades británicas, la localización de las filiales financieras en Dublín obedecía a motivos exclusivamente fiscales: disfrutar de una menor tributación por lo que se procedía a aplicar el régimen de transparencia fiscal internacional, girándose la correspondiente liquidación tributaria por los beneficios de una de las dos filiales financieras que fueron imputados a Cadbury Schweppes Overseas. En efecto, la Income and Corporation Taxes Act de 1988 imputaba a la sociedad matriz residente los beneficios y los dividendos de la sociedad extranjera controlada en más de un 50 por 100, sin perjuicio del reconocimiento de un crédito fiscal por el impuesto satisfecho por la filial no residente, siempre que no concurrieran determinadas excepciones, entre ellas, que no disfrutaran de “un nivel de tributación inferior”, y que el motivo principal , o uno de los motivos principales, de la existencia de la filial no residente no fuera la reducción de la carga fiscal mediante el desvío de beneficios.

Cadbury Schweppes interpone recurso contra la liquidación girada, y los Special Commissioners of Income Tax de Londres plantean la cuestión prejudicial por la posible infracción de los artículos 43, 49 y 56 del TCE. El Tribunal de Justicia constató que la legislación británica sobre transparencia fiscal internacional consagraba un trato diferenciado en función de que la filial no residente estuviera sujeta o no a un nivel impositivo inferior. La Corte de Luxemburgo, acogiendo la tesis de la demandante, de Irlanda y de la propia Comisión Europea, entendió que el diferente tratamiento fiscal dispensado a las filiales residentes en un Estado miembro sujetas a una tributación menor, obstaculiza la libertad de establecimiento al disuadir a la matriz de la creación de filiales en dichos territorios comunitarios.

El TJCE, suscribiendo la tesis defendida por los gobiernos francés, sueco y finlandés, reconoció que la legislación británica cuestionada respondía a un interés legítimo, como era la prevención del fraude fiscal, pero entendió que las excepciones a la transparencia fiscal y, singularmente, el criterio de la motivación fiscal, no resiste el test de proporcionalidad. Volviendo a la doctrina anterior a Marks & Spencer, exige algo más que un simple “riesgo” de evasión fiscal para justificar una medida restrictiva de la libertad de establecimiento, y requiere que se trate de un montaje puramente artificial, y para ello no basta con la mera motivación fiscal de pagar menos impuestos. Para que la cláusula antiabuso sea admisible es necesario que el comportamiento de los agentes económicos no responda al fin legítimo perseguido por la libertad comunitaria imbricada que, en el caso del derecho de establecimiento, no es otro que el derecho del nacional comunitario al ejercicio efectivo de una actividad económica en otro Estado miembro a través de la constitución de una filial o de un establecimiento permanente. Luego, la apreciación de un montaje fiscal artificial, requiere no sólo una motivación fiscal (elemento subjetivo), sino también la inexistencia de una realidad económica subyacente (elemento objetivo).

Si existe una sustancia económica y una actividad real, una estructura corporativa dotada de medios materiales y humanos suficientes, y un ejercicio efectivo de una actividad económica, no podrá hablarse de un montaje ficticio, o de una “filial fantasma o pantalla” ( Eurofood, Asunto C-341/04), aunque se haya perseguido una motivación fiscal en la elección del Estado miembro en el que va a constituirse la filial.

El Tribunal de Justicia, recuperando la idea de “montajes artificiales”, que ya había acuñado en precedentes pronunciamientos ^[13], advierte que una medida nacional que restrinja la libertad de establecimiento pueda estar justificada «cuando tenga por objeto específico los montajes puramente artificiales cuyo objetivo sea eludir la aplicación de la legislación del Estado miembro de que se trate» (párrafo 51). Y añade más adelante:

«De ello se deduce que para que una restricción a la libertad de establecimiento pueda estar justificada por motivos de lucha contra prácticas abusivas, el objeto específico de tal restricción debe ser oponerse a comportamientos consistentes en crear montajes puramente artificiales, carentes de realidad económica, con el objetivo de eludir el impuesto normalmente adeudado sobre los beneficios generados por actividades llevadas a cabo en el territorio nacional» (párrafo 55).

Eso significa, que la existencia de actividad comercial excluye un «montaje artificial carente de cualquier vínculo económico real con el Estado miembro de acogida» (párrafo 61), siempre que la entidad cumpla el criterio de los motivos, que exige que:

«la sociedad residente demuestre, por un lado, que la reducción significativa del impuesto en el Reino Unido … no era el objetivo principal ni uno de los objetivos principales de esas operaciones los beneficios en el sentido de la mencionada legislación no era la razón principal ni una de las razones principales de la constitución de la SEC» ^[14] (párrafo 62).

Se insinúa aquí, aunque no aparece integrar su ratio decidendi, una modulación del elemento subjetivo de “Halifax”, a partir de la doctrina del business purpose test, esto es, la exigencia de motivos económicos válidos. Aunque, como hemos visto, esta doctrina también aparece en Halifax y, sobre todo, en las conclusiones de Poiares Maduro. Por lo demás, la conexión con Halifax, que invoca de forma explícita junto Emsland– Starke, se refleja en el párrafo 64:

«La constatación de la existencia de tal montaje exige, en efecto, además de un elemento subjetivo que consiste en la voluntad de obtener una ventaja fiscal, que resulte de elementos objetivos que, a pesar de que han respetado formalmente las condiciones previstas por el Derecho Comunitario, no se ha alcanzado el objetivo perseguido por la libertad de establecimiento».

Si no existe esa actividad económica real habrá una “implantación ficticia”, como podría ocurrir en el caso de una filial “fantasma” o “pantalla”.

En definitiva, Cadbury cierra la construcción jurisprudencial de la cláusula antiabuso enunciada en Halifax, acabando de perfilar su elemento objetivo, recuperando la idea de montajes puramente artificiales, que no es novedosa porque ya se había utilizado en otros fallos precedentes, y que aquí se empleará para moldear aquel elemento objetivo como ausencia de sustancia económica.

Sobre la conjunción de Halifax y Cadbury, la jurisprudencia comunitaria ha segregado una sólida doctrina sobre el abuso de derecho en materia tributaria, construyendo una cláusula sobre la base de unos elementos estructurales comunes, en los que se puede distinguir un elemento objetivo, vinculado a la falta de sustancia económica y/o artificiosidad, a la que se equipara el desbordamiento de un estándar de transacción comercial normal, y un elemento subjetivo, que moldea aquel elemento objetivo, y que se identifica con el propósito negocial, esencial o único, de obtener una ventaja fiscal, o lo que es lo mismo, con la adulteración de la finalidad objetiva de la norma fiscal.

La codificación de la cláusula general antiabuso así configurada por la jurisprudencia comunitaria se produce con la Directiva ATAD. El art. 6 de la Directiva antielusión, rubricado como “Norma General contra las prácticas abusivas”, concibe la GAAR comunitaria en los siguientes términos:

«1. A efectos del cálculo de la deuda tributaria en concepto de impuesto sobre sociedades, los Estados miembros no tendrán en cuenta ningún mecanismo o serie de mecanismos que, por haberse establecido teniendo como propósito principal o uno de sus propósitos principales la obtención de una ventaja fiscal que desvirtúa el objeto o la finalidad de la normativa tributaria aplicable, resulten estar falseados una vez analizados todos los datos y circunstancias pertinentes. Tales mecanismos podrán estar constituidos por más de una fase o parte.

2. A efectos del apartado 1, un mecanismo o serie de mecanismos se considerarán falseados en la medida en que no se hayan establecido por razones comerciales válidas que reflejen la realidad económica.

3. Cuando un mecanismo o serie de mecanismos no se tenga en cuenta de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1, la deuda tributaria se calculará con arreglo a la legislación nacional».

La redacción es casi idéntica a la que aparece en la Directiva Matriz-Filial. Las aparentes diferencias terminológicas con la jurisprudencia comunitaria que obedecen a una traducción torturada a nuestra lengua, que ahora versiona arrengement por “mecanismo”, y persiste en traducir genuine por “falseado”. En este último caso, apreciamos una alteración semántica del significado que provoca un error conceptual. En efecto, cuando ATAD dice que los Estados miembros deben ignorar los «arrengements or series of arrengements which … are not genuines» (artículo 6.1 de la Directiva), o que deben ser contemplados como non-genuine (artículo 6.2 de la Directiva), está significando que debe tratarse de mecanismos “no genuinos” , es decir, no reales o no auténticos, que es el campo semántico en el que se mueve Cadbury al utilizar el término genuine para referirse a la sustancia económica, a una actividad económica real, que, de nuevo en la versión española de la sentencia, se traduce por actividad económica “efectiva”.

La defectuosa traducción de genuine por “falseado” merece una censura de plano. Baste ahora decir que una necesaria interpretación correctora del término “falsear” excluiría su evidente coloración penal para conectarla con la noción de genuino, –real o auténtico–, empleado en Cadbury. A partir de aquí, el entendimiento del acto o negocio jurídico genuino debe diluirse en la corriente jurisprudencial que viene a codificar la nueva norma general antiabuso. Por tanto, no habrá acto o negocio jurídico genuino cuando haya creación artificial de condiciones para la obtención de un beneficio fiscal (Emsland-Starke), o las circunstancias objetivas arrojen luz sobre el «carácter artificial de la situación» o las operaciones escapen del «marco de transacciones comerciales normales» (Abogado General Poiares Maduro en Halifax, y Kofoed). Y, sobre todo, no habrá un acto o negocio genuino cuando, y esa es la gran aportación esencial de Cadbury, se trate de un «montaje puramente artificial» carente de «cualquier vínculo económico real con el Estado de acogida». A sensu contrario, no habrá montaje ficticio, o “filial fantasma o pantalla” (Eurofood), si existe una actividad económica real, una estructura corporativa dotada de medios materiales y humanos, y un ejercicio efectivo de actividad económica.

El enfoque de la sustancia económica de Cadbury, identificado con la existencia de recursos materiales y humanos, es utilizado también por el artículo 7 de la Directiva ATAD para excepcionar el régimen de transparencia fiscal o Controlled Forein Companies. El artículo 7.2 a) penúltimo párrafo de la Directiva ATAD excluye, para las rentas imputables del artículo 7.2 a), la aplicación del régimen de transparencia cuando la entidad no residente desarrolle una «actividad económica de importancia basada en una plantilla, un equipamiento, bienes e instalaciones, de lo que darán fe los hechos y circunstancias pertinentes».

La influencia de Cadbury es muy clara al exigir medios humanos y materiales, es decir, una actividad económica genuina, real y efectiva. De nuevo la defectuosa traducción española, que versiona substantive economic activity por “actividad económica de importancia”, es perturbadora y distorsiona el sentido y alcance de Cadbury. Y, aunque ciertamente mejor, algo similar podría predicarse de la versión francesa (activité économique substantielle) o de la italiana ( actività economica sostanziale). Una actividad económica de importancia, e incluso sustancial, –al menos, en nuestro idioma–, evoca la idea de envergadura de la actividad económica desarrollada, mientras que Cadbury empleaba el término genuine, es decir, real y efectivo o, si se prefiere, “sustantivo”. Por ende, en una lectura correctora hecha desde Cadbury, hemos de entender que la Directiva exige una actividad económica sustantiva, que la entidad no residente no sea una mera cáscara corporativa hueca desprovista de los recursos humanos y materiales funcionalmente enderezados a desarrollar una actividad económica. En una palabra, que no sea un “montaje puramente artificial”.

Ahora bien, ni ahora ATAD, ni la tan repetida Cadbury Sweppes, nos proporcionan una definición de lo que debe entenderse por actividad económica, por lo que, sin perjuicio de su diferimiento normativo al legislador nacional, habrá que buscarlo, en el ámbito tributario, bien en la normativa armonizada sobre IVA o en la Directiva sectorial de reestructuraciones empresariales, bien en la jurisprudencia comunitaria o en las Conclusiones del Abogado General enBanque Bruxelles Lambert ^[15]. En este sentido, la actividad económica se identifica con la actividad desplegada por las empresas, con su organización productiva, para el mercado y con la finalidad de obtener un beneficio económico.

Ciertamente, será muy controvertido el caso de las sociedades holdings, que desarrollan funciones de tesorería y financiación, de cesión de uso intangibles, u otras similares o complementarias. En el ámbito del IVA, la jurisprudencia comunitaria se había pronunciado con cierta reiteración excluyendo la actividad económica de las sociedades de cartera. En Polyssar Investments Netherlands, STJCE de 20 de junio de 1991 (C-60/90), se sostiene que «la mera adquisición y la mera tenencia de participaciones sociales no deben considerarse como una actividad económica, en el sentido de la Sexta Directiva, que confiera a quien la realiza la calidad de sujeto pasivo», y en Sofitam, STJCE de 22 de junio de 1993 (C-333/91) se añadía que «la mera adquisición de participaciones financieras en otras empresas no constituye la explotación de un bien con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo, ya que el eventual dividendo, fruto de esta participación, es resultado de la mera propiedad del bien». Y en un sentido muy similar se pronunciaban las más recientes Harnas & Helms, STJCE de 6 de febrero de 1997 (C-80/90) o EDM, STJCE de 29 de abril de 2004 (C-77/2001).

A nuestro modo de ver, la sociedades holding, carentes de la necesaria estructura organizativa de medios humanos y materiales, no resisten el test de sustancia económica. Y es que la solución pasa de nuevo por Cadbury Schweppes, y por el innegable protagonismo de esta última, no sólo en la configuración de la transparencia fiscal comunitaria, sino también en la construcción de la cláusula general antiabuso. En efecto, Cadbury había concluido que la constitución de una sociedad en otro Estado exigía que tuviera una «implantación real que tenga por objeto la realización de actividades económicas efectivas en el Estado miembro de acogida», que debía basarse en «elementos objetivos y verificables por terceros relativos, en particular, al nivel de existencia física de la Sociedad Extranjera Controlada por lo que a locales, personal y equipos se refiere» (párrafos 66 y 67); exigencia que, a su vez, derivaba de las Conclusiones del Abogado General Léger, y que, adicionalmente, consideraba otros factores como el “control de la sociedad” o el “valor que añaden sus actividades”.

4.3. Incompatibilidad de la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2017 con el Derecho de la Unión

Existe una innegable proximidad conceptual entre la sociedad patrimonial y el régimen de la transparencia fiscal. En nuestro Derecho interno, esa similitud viene corroborada por la secuencia histórica de normas que regulan esta figura jurídica. Con la Ley 46/2002 desaparecen las sociedades transparentes y son sustituidas por el nuevo régimen fiscal de la sociedad patrimonial. En este sentido, era muy plástico el apartado IV de la Exposición de Motivos de la Ley 46/2002, que revelaba la voluntad del legislador en los siguientes términos:

«El capítulo II se dedica al Impuesto sobre Sociedades, y en él se aborda una modificación parcial de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, centrada en la supresión del régimen especial de transparencia fiscal.

La desaparición de dicho régimen, justificada por razones de neutralidad, supone la eliminación de toda especialidad para las entidades cuyos ingresos procedan de actividades profesionales, artísticas o deportivas, mientras que a las conocidas como entidades de cartera o de mera tenencia de bienes se les aplicará el nuevo régimen especial de las sociedades patrimoniales.

Estas sociedades patrimoniales tributarán aplicando lo establecido en la normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas para la determinación e integración de la base imponible, de tal forma que la base imponible de este tipo de entidades se dividirá en dos, la parte general y la parte especial, resultando de aplicación a la primera un tipo del 40 por 100, y a la segunda un tipo del 15 por 100, sin realizar ninguna imputación a sus socios».

En ambos casos, se pretende evitar la elusión de la tributación progresiva de las personas físicas mediante el sencillo expediente de la interposición de una sociedad profesional o familiar, que supondría la sujeción a un tipo proporcional más reducido. Es el mismo planteamiento que lleva al artículo 4.Ocho.Dos LIP a excluir de la exención de empresa familiar, a las entidades que no desarrollen una actividad económica real, a saber, evitar que mediante la simple interposición de una sociedad se eluda la tributación, en este caso, el Impuesto sobre el Patrimonio.

Y la solución jurídica que arbitra el legislador fiscal es muy similar: i) en las sociedades transparentes, la renta societaria transparentaba y se imputaba, e integraba, directamente en la base imponible de los socios personas físicas; ii) en las sociedades patrimoniales, prescindiendo ya de la ficción legal de la transparencia, se sometía el gravamen de la renta societaria a unos tipos impositivos superiores a los que se aplicaban al resto de sociedades mercantiles, muy próximos a los del IRPF.

Es decir, estamos ante una típica norma antifraude que, en el caso de las sociedades patrimoniales, se excepcionaba excluyendo del cómputo de valores a los que, otorgando el 5% de los derechos de voto, «se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales» (artículo 61.a.1º in fine del TRLIS).

La similitud estructural entre esta previsión legal y la exigencia de sustancia económica en Cadbury o, en la actualidad, con la cláusula antiabuso del artículo 6 de la ATAD, o con la excepción de transparencia fiscal del artículo 7.2 a de la ATAD, está fuera de toda duda. El artículo 61.a.1º in fine del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, y, en general, nuestro Derecho interno, no plantea, al menos en el plano normativo, un problema de defectuosa transposición interna de la cláusula antiabuso o de disonante interiorización de la doctrina Cadbury. El problema se plantea en términos de uniformidad aplicativa o de mantenimiento del mismo estándar de protección.

En efecto, la STS de 19 de octubre de 2017 suscribe un criterio funcional, y entiende colmado el requisito de los medios materiales y personales con la mera coincidencia de administrador entre la holding y las sociedades participadas, pero omite totalmente el criterio estructural organizativo, relajando el test de sustancia económica hasta su total dilución. Esta interpretación jurisprudencial pugna con la doctrina Cadbury, y con su cristalización normativa por la GAAR comunitaria (artículo 6 de la ATAD) y la excepción de transparencia fiscal (artículo 7.2.a de la ATAD). Y esa fisura con el acervo comunitario, se produce en un momento en el que asistimos a la codificación de la cláusula antiabuso, con una clara vocación armonizadora, que trasciende el ámbito estrictamente iuscomunitario, para penetrar con fuerza en las relaciones de mero tráfico jurídico interno, ora porque así lo proclama el Preámbulo de ATAD, ora porque así se desprende de la jurisprudencia comunitaria invocada.

La quiebra irreparable de ese canon comunitario de sustancia económica se produce, no sólo en términos de divergencia interpretativa, sino también por un acusado déficit probatorio de la base fáctica sobre la que descansa. Nótese que la excepción de transparencia exige que la sustancia económica esté «basada en una plantilla, un equipamiento, bienes e instalaciones, de lo que darán fe los hechos y circunstancias pertinentes». El problema aplicativo que aquí nos planteamos incurre en un notable déficit probatorio. La doctrina legal recogida en la STS de 19 de octubre de 2017, hace una total abstracción de una mínima exigencia probatoria. Es decir, si el TJUE validara el criterio funcional de nuestro Tribunal Supremo, que permite prescindir de la existencia de una organización de medios materiales y humanos, debería exigirse, cuando menos, que se pruebe por la Administración tributaria, que los valores no afectos han sido poseídos con la finalidad de “dirigir” y “gestionar”.

5. CONCLUSIONES

La armonización, no sólo normativa sino también aplicativa, de la cláusula general antiabuso (GAAR) emprendida por el art. 6 de la Directiva ATAD, está llamada a desplegar una considerable influencia en la jurisprudencia interna, tanto en situaciones jurídicas con trascendencia comunitaria, como en situaciones de mero tráfico jurídico interno. Y en este último caso, no sólo porque así lo prevé el Preámbulo de la Directiva contra la elusión fiscal, sino porque así se desprende de la jurisprudencia comunitaria que ha puntualizado que la absorción de una norma comunitaria para regular situaciones de tráfico interno, abre las puertas al control prejudicial para garantizar la interpretación uniforme de la norma comunitaria traspuesta. La renuncia del legislador español a transponer la GAAR comunitaria, que entiende ya embebida en el art. 15 LGT, conduce directamente a esta solución técnica.

Desde esta perspectiva, el criterio funcional de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2017, que diluye la exigencia de recursos materiales y humanos para atribuir a una sociedad de cartera la cualidad de sociedad holding, en la mera coincidencia subjetiva de administrador entre la sociedad holding y las sociedades operativas, para colmar el requisito material organizativo de “dirección y gestión” de las sociedades participadas, puede contravenir el requisito de sustancia económica exigido por Cadbury Schweppes y ahora codificado en el art. 6 de la Directiva ATAD. Esta disonancia conceptual, abriría la puerta al eventual planteamiento de una cuestión prejudicial, pero no por una defectuosa trasposición del Derecho de la Unión Europea, sino por la excesiva relajación del requisito de sustancia económica que distorsiona la uniformización del estándar aplicativo de la GAAR. En definitiva, el Tribunal Supremo habría sentado una interpretación correctora de la Ley que, sin embargo, ahora no pude desconocer el estándar aplicativo de la GAAR de inducción comunitaria.

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