CONSIDERACIONES DE POLÍTICA FISCAL SOBRE LA PROPUESTA GLOBE DE TRIBUTACIÓN MÍNIMA (PILAR 2) Y SU IMPLEMENTACIÓN (*)

La iniciativa GloBE de tributación mínima, impulsada por la OCDE, va a alterar de manera significativa la distribución de la potestad tributaria sobre rentas transfronterizas, limitando la competencia fiscal por debajo del gravamen mínimo que el Marco Inclusivo acuerde para lograr un aumento de la recaudación en términos agregados. Pese a su relevancia, en el transcurso del proyecto no se han abordado de manera adecuada las implicaciones de política fiscal que conlleva la adopción de las medidas propuestas, ni los problemas referidos a su adecuada implementación. Estas cuestiones se abordan en el presente trabajo.

Palabras clave: GloBE, tributación mínima, Marco Inclusivo, competencia fiscal, BEPS.

(*) Este trabajo se ha escrito durante una estancia de investigación en el Max Planck Institute for Tax Law and Public Finance de Múnich (Alemania) y en el marco del proyecto de investigación DER2017-85333-P titulado “La fiscalidad internacional tras BEPS. ¿Son las nuevas reglas y propuestas adecuadas para todos los Estados?”, financiado por el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, cuyo investigador principal es el Prof. Dr. Juan Zornoza Pérez, catedrático de Derecho Financiero y Tributario en la Universidad Carlos III de Madrid. Vaya por delante mi agradecimiento al apoyo de estas instituciones para la realización de este trabajo. Agradezco además al Prof. Dr. Hugo López López (Universidad Pública de Navarra) y al Prof. Dr. Félix Daniel Martínez Laguna (Universidad Autónoma de Madrid) por haber revisado el texto y por sus comentarios, que han resultado de gran utilidad para mejorar la versión final. Contacto: aitor.navarro@uc3m.es

The OECD’s GloBE minimum tax initiative proposed within the Inclusive Framework will significantly alter the taxing rights on cross-border income worldwide, curtailing tax competition below the minimum tax agreed upon in the Inclusive Framework to achieve an increase in revenue in aggregate terms. Despite its relevance, the tax policy implications of the proposed measures and the problems related to their proper implementation have not been adequately addressed during the course of the project. These issues are deal with in the present contribution.

Keywords: GloBE, minimum taxation, Inclusive Framework, tax competition, BEPS.

1. Introducción. 2. Explicación de las medidas GloBE. 3. Efectos y finalidad de GloBE. 3.1. La función reguladora de GloBE y su incidencia en la soberanía fiscal. 3.2. GloBE limita la competencia fiscal, perniciosa o no. 3.3. La efectividad de GloBE en un escenario de falta de consenso. 3.4. GloBE y la política fiscal de los países en vías de desarrollo. 4. Problemas de compatibilidad en la implementación de GloBE. 4.1. Compatibilidad con los Convenios para evitar la doble imposición. 4.2. Compatibilidad con el Derecho de la Unión Europea. 5. Conclusiones. Bibliografía.

La publicación en 2015 de los informes finales de la iniciativa BEPS ( Base Erosion and Profit Shifting) dio lugar a que la OCDE redirigiese su atención y recursos a abordar cuestiones referidas a los retos que la digitalización de la economía plantea en el ámbito tributario (OECD, 2018), sobre todo para plantear la manera más adecuada de otorgar potestad de gravamen a jurisdicciones de mercado. No obstante, en enero de 2019 la OCDE desveló que en el seno del Marco Inclusivo ( Inclusive Framework) se trabajaba en un proyecto paralelo para abordar problemas referidos a la erosión de bases y el traslado de beneficios no resueltos hasta el momento (OECD, 2019a). En esta primera mención al denominado Pilar 2 o GloBE ( Global anti-Base Erosion proposal), se señaló que el objetivo de la propuesta es reforzar la posibilidad de que un Estado grave aquellos beneficios que otra jurisdicción ha decidido no gravar o gravar a un tipo efectivo bajo. A partir de ese momento, el desarrollo del proyecto ha dado lugar a la publicación de varios documentos que, de manera fragmentada, razonan sobre la motivación de política fiscal que justifica la adopción de las medidas propuestas y plantean, con más o menos detalle, las medidas que se deberían adoptar para alcanzar este objetivo. A la citada nota publicada en enero, siguió apenas un mes más tarde un documento de consulta pública que sentaba las bases para el desarrollo del proyecto (OECD, 2019b), un programa de trabajo para alcanzar una solución consensuada a los retos fiscales planteados por la digitalización de la economía (OECD, 2019c), otro documento de consulta pública centrado principalmente en aspectos técnicos (OECD, 2019d), una declaración conjunta de la OCDE y el G20 apoyando la propuesta (OECD, 2020a) y un informe destinado a los ministros de finanzas del G20 (OECD, 2020b). Por fin, el 12 de octubre de 2020, la OCDE publicó el borrador definitivo, denominado Pillar Two Blueprint (OECD, 2020c); sus 248 páginas dan cuenta de la complejidad técnica que supone la adopción uniforme y coordinada de la propuesta entre los miembros del Marco Inclusivo.

A pesar de los múltiples documentos publicados hasta la fecha y su extensión, el tratamiento de cuestiones de política fiscal sobre la finalidad del proyecto, su impacto en la economía y en el comportamiento de los agentes económicos implicados –grupos multinacionales, administraciones tributarias y legisladores– resulta decepcionante si uno toma en consideración las implicaciones de su efectiva implementación. Las escasas líneas que la OCDE dedica a esta cuestión se pueden condensar en tres puntos.

El primer aspecto sobre el que la OCDE incide para justificar la adopción de GloBE se refiere a la frustración expresada por ciertos miembros del Marco Inclusivo –no debe olvidarse que la medida fue inicialmente propuesta por Francia y Alemania ^{^[1]}– por el hecho de que las medidas propuestas en BEPS no abordan de manera exhaustiva los riesgos que entrañan las estructuras encaminadas a generar un traslado de beneficios a entidades sujetas a niveles de tributación bajos o nulos. El riesgo sería especialmente elevado en el contexto de beneficios generados por activos intangibles, entidades con un capital muy elevado que generan beneficios (sic), financiación intragrupo o actividades similares (OECD, 2019b: par. 89; OECD, 2019c: par. 53).

El segundo punto se refiere a la incidencia del proyecto sobre la soberanía fiscal. Según la OCDE, GloBE respeta «el derecho soberano de cada jurisdicción a fijar sus propios tipos impositivos, pero refuerza la soberanía fiscal de todos los países para gravar los beneficios en los casos en que otros países no hayan ejercido suficientemente sus derechos impositivos primarios». La propuesta se presenta como una «solución sistemática destinada a garantizar que todas las empresas que operan a nivel internacional paguen un nivel mínimo de impuestos» para evitar una competencia a la baja (race to the bottom) en la atracción de inversiones a través de incentivos fiscales, que daría lugar a «trasladar la presión fiscal hacia bases menos móviles, como el trabajo y el consumo, socavando efectivamente la soberanía fiscal de las naciones y sus legisladores» (OECD, 2019b: par. 90).

En tercer lugar, la OCDE considera relevante explicar los beneficios que entrañaría para los países en vías de desarrollo la adopción generalizada de las medidas propuestas (OECD, 2019c: par. 54; OECD, 2019d: 28). En concreto, se indica que, en las últimas décadas, en estos Estados han proliferado incentivos fiscales de todo tipo para atraer y retener la inversión extranjera directa y que la renuncia a los ingresos procedentes de los incentivos fiscales también puede reducir las oportunidades de concretar el tan necesario gasto público en infraestructura, servicios públicos o apoyo social, obstaculizando los esfuerzos de los países en desarrollo por movilizar recursos internos. En este contexto, la propuesta GloBE «podría proteger eficazmente a los países en desarrollo de la presión de ofrecer incentivos ineficaces y, al hacerlo, ayudarlos a movilizar mejor los recursos internos asegurando que puedan gravar eficazmente los rendimientos de las inversiones realizadas en sus países».

No resulta complicado advertir que las consideraciones de política fiscal señaladas generan más interrogantes que respuestas, así como una serie de contradicciones que dificultan la adecuada comprensión del alcance y motivación del proyecto. Por ejemplo, es difícil entender la frustración de aquellos Estados a los que no satisfacen los resultados del proyecto BEPS, cuando la realidad es que no se ha podido comprobar su efectividad empíricamente por lo reciente de su implementación y además, en ningún momento las medidas del proyecto BEPS han sido destinadas a acotar la competencia fiscal en su conjunto, sino sólo la considerada como “perniciosa”, de acuerdo con la delimitación del término ofrecida en las conclusiones a los trabajos de la Acción 5 (OECD, 2015c). Tampoco es fácil discernir de qué manera GloBE respalda la soberanía fiscal, si en realidad esta propuesta contiene unas medidas que claramente la limitan, bloqueando la efectividad de regímenes que traten de atraer inversiones a través de la concesión de incentivos fiscales, incluso si éstos cumplen con los criterios fijados en BEPS de sustancia, transparencia y coherencia (OECD, 2015c: 3), que devendrían obsoletos. Y sin duda resulta sorprendente el planteamiento que coloca a los Estados en vías de desarrollo como los principales causantes de esa competencia fiscal a la baja causada por la concesión de incentivos ineficientes y a la vez como los grandes beneficiados por las medidas propuestas.

A lo largo del trabajo se abordarán éstas y otras cuestiones de política fiscal del proyecto GloBE, que no sólo lucha contra la erosión de bases sino contra todas las formas de competencia fiscal que den lugar a un tipo efectivo de gravamen bajo o nulo. El trabajo comienza con una explicación somera de las medidas GloBE (2) como paso necesario antes de entrar a valorar consideraciones de política fiscal (3), referidas a la función reguladora de GloBE y su incidencia en la soberanía fiscal (3.1), al hecho de que su objetivo es limitar la competencia fiscal, perniciosa o no (3.2), a su alto grado de efectividad incluso en un escenario de falta de consenso (3.3) y la forma en que sus medidas impactan la política fiscal de los países en vías de desarrollo (3.4). Seguidamente se valoran problemas derivados de la implementación efectiva de las medidas propuestas (4), desde la perspectiva de la compatibilidad de GloBE con los Convenios para evitar la doble imposición (4.1) y con el Derecho de la Unión Europea (4.2), para terminar con unas conclusiones (5).

Aunque una explicación minuciosa de los detalles técnicos de la propuesta GloBE excedería con creces el propósito de este trabajo, sí conviene describir de manera sucinta las cuatro medidas que se plantean para entender, en una primera aproximación, la forma en que se pretende lograr la tributación mínima de rentas transfronterizas que la OCDE plantea. Esta descripción no se plantea de manera exhaustiva, por ello se indican los parágrafos y secciones del informe de la OCDE (OECD, 2020c) donde se desarrolla cada punto.

El primero de los cuatro componentes de GloBE es la subject to tax rule (STR). Aunque esta regla no pertenece al núcleo principal de la propuesta, la mencionamos en primer lugar porque influye en el cálculo del gravamen sobre el que se basan las restantes medidas (par. 20) y además no se ve restringida en su aplicación por éstas. La subject to tax rule permitiría a una jurisdicción de fuente aplicar una retención sobre pagos realizados entre entidades vinculadas que no estén sujetos a un gravamen mínimo en el Estado de residencia del receptor del pago (par. 566). La norma se aplica sobre el pago de intereses, cánones y ciertas contraprestaciones referidas a factores móviles –capital, activos o riesgos– como primas de seguro o reaseguro, pagos por el uso de intangibles en combinación con la prestación de servicios, o pagos por servicios de intermediación, agencia o marketing, entre otros (par. 588 y sigs.). Se prevé excluir del ámbito de aplicación de la norma a ciertas entidades –fondos de inversión, fondos de pensiones, entidades gubernamentales, organizaciones internacionales y organizaciones sin ánimo de lucro– aquellos pagos calculados sobre costes que generen por tanto un retorno bajo (low return services) y supuestos que no cumplan con una serie de requisitos materiales mínimos que todavía no se han acordado (par. 635). La retención se calculará por la diferencia entre el tipo de gravamen nominal al que la renta esté sujeta en residencia y el tipo de gravamen mínimo que se acuerde en el seno del Marco Inclusivo (par. 650). Su implementación deberá tener lugar a nivel convencional, ya que afecta al reparto de la potestad tributaria acordado en los Convenios para evitar la doble imposición (CDI) en vigor (OECD, 2020c: par. 677).

La principal medida de GloBE es la income inclusion rule (IIR), que opera de manera similar a una regla de transparencia fiscal internacional (TFI) para gravar, en sede de la matriz, los ingresos de las entidades que forman parte de un grupo multinacional consolidado, si éstos estuvieran sujetos a impuestos a un tipo efectivo de gravamen bajo o nulo. El gravamen se denomina impuesto diferencial (top-up tax) y se corresponde con la diferencia entre el tipo de gravamen efectivo calculado sobre la renta atribuible a cada jurisdicción y el tipo mínimo que se acuerde. Esta regla se vería complementada a nivel convencional por una switch-over rule (SOR) que permite aplicar el método de crédito en lugar del método de exención previsto en un CDI cuando los beneficios atribuibles a un establecimiento permanente o los derivados de bienes inmuebles (que no formen parte de un EP) estén sujetos a un gravamen bajo o nulo. En caso de que estas reglas no hayan sido adoptadas por ningún país de residencia de las entidades constituyentes del grupo multinacional, la undertaxed payments rule (UTPR) se concibe como una medida de defensa, que opera denegando la deducibilidad del gasto o estableciendo una retención para pagos a entidades vinculadas gravados por debajo de dicha tributación mínima (par. 9).

La determinación del ámbito de aplicación de estas reglas, del cálculo de la cuota y del sujeto obligado al pago es un proceso sumamente complejo que requiere completar múltiples etapas, descritas a continuación en el orden requerido y de conformidad con el diagrama incluido en el anexo 1, que recomendamos revisar antes de continuar con la lectura.

1) Identificación del grupo multinacional y sus entidades integrantes. Se entiende por entidad integrante toda unidad de negocio independiente –esta denominación se emplea para incluir sociedades de responsabilidad limitada, establecimientos permanentes, entidades transparentes o entidades híbridas, entre otras– que pertenece al grupo y se encuentra incluida en sus estados financieros consolidados, o que hubiese estado incluida si las participaciones en el capital de dicha unidad de negocio del grupo multinacional se negociasen en un mercado de valores ( deemed consolidation test). A estos efectos, se emplea la misma definición que la utilizada en el ámbito de la información país por país ( country-by-country reporting, CbCR) (sec. 2.2.1.). Por otra parte, se prevé la exclusión de fondos de inversión, fondos de pensiones, fondos soberanos, entidades gubernamentales, organizaciones internacionales y organizaciones sin ánimo de lucro (sec. 2.3)

2) Los ingresos agregados del grupo deben superar los 750 millones de euros para que GloBE resulte aplicable. Según la OCDE, con ello se logra excluir a pequeñas y medianas empresas del alcance de las medidas descritas a la vez que se preserva su efectividad, pues los grupos multinacionales con ingresos por encima de dicha cifra suponen más del 90% de la generación de ingresos empresariales a nivel mundial. Esta limitación tiene sentido desde un prisma de practicidad, pues centrarse en grupos de cierto tamaño permite a las administraciones tributarias gestionar sus recursos de manera más eficiente (sec. 2.4).

3) El siguiente paso requiere computar el tipo efectivo de gravamen correspondiente a cada jurisdicción. En caso de que el tipo efectivo sea superior al tipo mínimo acordado por el Marco Inclusivo, entonces no habría gravamen a través de las medidas GloBE. Si fuese inferior, el gravamen –denominado impuesto diferencial (top up tax)– se calcularía por la diferencia entre el tipo efectivo y el tipo mínimo acordado. El tipo efectivo se determina, para cada jurisdicción ( jurisdictional blending), dividiendo los impuestos devengados que sean considerados como impuestos sobre la renta (sec.3.2) –incluyendo el que resulta de aplicar la subject to tax rule describa más arriba– entre la renta (contable) del grupo modulada por ciertos ajustes extracontables permanentes y temporales (sec. 3.3.4 y siguientes). Las reglas contables aplicables son las que la matriz del grupo emplea para preparar sus estados financieros consolidados, que deben seguir el estándar IFRS u otro equivalente (sec. 3.3.1). Se prevé además una compensación futura de pérdidas y del excedente de impuestos pagados, en caso de que se haya abonado un tipo efectivo de gravamen mayor que el tipo mínimo (sec. 4.2).

4) Si el tipo efectivo de gravamen es menor que el tipo mínimo, el cálculo continúa con un ajuste de exclusión (carve out) por actividades sustantivas, que supone restar a la renta ajustada un importe calculado en forma de un porcentaje sobre los salarios abonados y la depreciación del inmovilizado material (sec. 4.3). Resulta significativo que los redactores del proyecto decidieran optar por esta regla en lugar incluir una que permitiese excluir del ámbito de aplicación de GloBE las rentas sujetas a regímenes preferenciales que cumplan con los requisitos de transparencia, sustancia y coherencia previstos en el informe final de la acción 5 de BEPS, como planteaban algunos autores (inter alia, Cipollini, 2020) para garantizar la coherencia entre los resultados de BEPS y la nueva propuesta GloBE. En cualquier caso esta ausencia no resulta sorprendente, porque la OCDE ya apuntó en su momento que la exclusión del ámbito de aplicación de GloBE de ciertos regímenes preferenciales restaría contundencia al proyecto (OECD, 2019b: par. 74; Sanz Gadea, 2020: 62).

5) El cómputo del impuesto diferencial (top-up tax) consiste en multiplicar la renta de cada entidad ajustada de acuerdo con los pasos descritos hasta el momento, por el porcentaje de diferencia entre el tipo efectivo de gravamen –calculado, insistimos, jurisdicción por jurisdicción– y el tipo mínimo (sec. 4.4). El cálculo de la cuota finaliza en este punto, si bien el análisis continúa para determinar la entidad obligada al pago.

6) Si la jurisdicción de la matriz última ha implementado la income inclusion rule, esta entidad quedaría obligada al pago del impuesto diferencial de sus subsidiarias (sec. 6.1) de conformidad con el porcentaje de participación directa o indirecta que posea. Se prevé un mecanismo de coordinación de arriba abajo (top-down approach) para que en aquellos supuestos en los que la matriz última no se encuentre obligada a aplicar la income inclusion rule y para supuestos de propiedad dividida (split ownership), en que la obligación recaerá sobre la filial inmediatamente controlada por ésta (sec. 6.2 y 6.3).

7) Para aquellos casos en que el impuesto diferencial no haya sido recaudado por cualquier circunstancia que impida la aplicación de una income inclusion rule, la undertaxed payments rule actúa como medida defensiva –dado que la aplicación de la income inclusion rule tiene prioridad–, con un efecto doble. Por un lado, limita la deducibilidad de pagos realizados a entidades del mismo grupo cuyo tipo efectivo de gravamen es inferior al tipo mínimo. El gravamen diferencial –en este contexto, el importe no deducible– se calcularía sobre la proporción de los pagos que la entidad realiza a la entidad de baja tributación frente a los pagos que todas las entidades sujetas a la undertaxed payments rule realizan a la misma entidad. Por otro lado, si la entidad sujeta a la undertaxed payments rule presenta gastos intragrupo deducibles, el remanente del impuesto diferencial se asignaría en proporción con el total de gastos intragrupo deducibles de todas las entidades sujetas a laundertaxed payments rule (sec. 7.4). La undertaxed payments rule además serviría para limitar la deducibilidad de pagos realizados a entidades huérfanas, que son aquellas que no forman parte del grupo multinacional de acuerdo con los criterios comentados en el punto 1) pero cuyo control recae sobre los mismos accionistas del grupo o sus entidades (sec. 8.3).

Una vez explicadas las medidas de manera muy resumida, en el siguiente apartado centraremos nuestra atención en consideraciones de política fiscal que valoran cuáles son los efectos y la finalidad de GloBE desde diversas perspectivas.

Las cuatro medidas que conforman la propuesta GloBE reasignan la potestad de gravamen para aquellos supuestos en que el gravamen efectivo de la renta sea inferior al que el Marco Inclusivo determine. El efecto inmediato que la medida pretende es por tanto aumentar el tipo efectivo de gravamen de estas rentas, para anular la ventaja fiscal que supone una tributación reducida o inexistente y de esta manera cercenar el incentivo para atraer o canalizar inversiones que dicho tratamiento fiscal conlleva. A su vez, ello supone un desincentivo para el establecimiento o el mantenimiento de regímenes que permitan dicha tributación reducida a nivel transfronterizo, pues si una jurisdicción no ejercita su potestad tributaria en forma de tipos efectivos de gravamen superiores al tipo mínimo acordado en el seno del Marco Inclusivo, la renta se verá gravada en otra jurisdicción. Si las medidas despliegan sus efectos como se pretende, la competencia fiscal entre Estados se vería limitada significativamente, ya que GloBE eliminaría el efecto de atracción de inversiones a través del establecimiento de gravámenes bajos o nulos. En consecuencia, los incentivos para el traslado de beneficios con una finalidad primordialmente fiscal devendrían menos relevantes en la toma de decisiones de inversión, lo que idealmente redundaría en una asignación más eficiente del capital (Englisch y Becker, 2019: 488; Pistone et al., 2019: 62), además de en una mejora en la recaudación en términos agregados por la imposibilidad de canalizar beneficios a través de jurisdicciones de baja o nula tributación, cuyo volumen en 2015 ascendió a 600.000 millones de dólares según las estimaciones de Tørsløv (2020: 21).

Es evidente que la efectividad de GloBE para alcanzar los objetivos descritos sólo podrá medirse una vez implementada la medida y cuando se haya constatado un cambio de comportamiento tanto por parte de los legisladores de las jurisdicciones afectadas como por los grupos multinacionales a los que afecta la propuesta. No obstante, el planteamiento explicado tiene sentido si se considera 1) que la existencia de disparidades entre sistemas tributarios genera incentivos para el traslado de beneficios (Devereux, 2007); 2) que si los costes de una actividad empresarial, así como el nivel de servicios ofrecido por los Estados (infraestructura, instituciones…), es similar, la toma de decisiones sobre la localización de inversiones se ve influenciada significativamente por los tipos impositivos efectivos que cada Estado establece (Altshuler y Grubert, 2005) y 3) que ello genera incentivos entre los Estados para entablar una competencia fiscal que atraiga inversión, en ocasiones a través de incentivos fiscales cuya eficacia es más que cuestionable (Brauner, 2013). Reducir la relevancia del componente fiscal en la toma de decisiones empresariales en teoría llevaría aparejado un aumento en la recaudación derivado de un traslado de beneficios menos pronunciado en términos agregados, debido al establecimiento de límites a este enfoque de “empobrecimiento del vecino” ( beggarthy neighbor) para atraer inversiones, a expensas de la recaudación de impuestos, tanto del Estado que los concede como de los Estados que hubiesen alcanzado una mayor recaudación de no existir tales disparidades en el tipo efectivo de gravamen (Avi-Yonah, 2000; Christians, 2013; Englisch y Becker, 2019).

Las consideraciones de política fiscal más relevantes que GloBE plantea y sobre las que centraremos nuestra atención en los siguientes apartados para entender su razón de ser, se refieren a: 1) la relevancia de la función reguladora de GloBE y su incidencia en la soberanía fiscal; 2) su propósito de limitar todo tipo de competencia fiscal y no sólo la perniciosa; 3) la efectividad de sus medidas incluso en un escenario de falta de consenso y 4) su incidencia en los intereses de los países en vías de desarrollo.

3.1. La función reguladora de GloBE y su incidencia en la soberanía fiscal

Para comprender de manera adecuada la lógica de GloBE, resulta crucial destacar su función reguladora (Gadžo y Jozipović, 2020), puesto que esta propuesta no tiene como objetivo un aumento de la recaudación por sí misma, sino que pretende influir en la determinación del gravamen efectivo de rentas transfronterizas para establecer límites a la competencia fiscal entre Estados. Si se lograse alcanzar el objetivo que persiguen estas medidas, ello daría lugar a un nulo aumento de ingresos para el Estado que las incorpora en su Ordenamiento, puesto que la renta transfronteriza ya se vería gravada en el extranjero. Dicho con otras palabras, una vez cumplida la finalidad que las medidas GloBE pretenden, éstas dejarían de surtir efectos recaudatorios por sí mismas, pues se habría logrado que todos los Estados aumenten sus tipos de gravamen hasta el mínimo que se acuerde en el seno del Marco Inclusivo. Alcanzar este objetivo en teoría supondría mejoras en la recaudación, tanto por el lado de los países que habrían aumentado sus tipos efectivos de gravamen, como por el de aquellos países cuyo nivel de recaudación aumentaría debido a un menor traslado de beneficios. Si se examinase la lógica de las medidas GloBE comentadas desde una perspectiva recaudatoria, no resulta complicado concluir que el diseño de la norma carecería de toda lógica, pues condicionar la efectividad de la propuesta al gravamen efectivo de la renta en el extranjero resulta absurdo. Además, si estas reglas se analizan desde el prisma del principio de capacidad económica (Martínez Laguna, 2020; Pistone et al., 2019: 64), resulta evidente que un gravamen en forma de atribución de rentas obtenidas por entidades en el extranjero o la denegación de deducibilidad de pagos por el solo hecho de que no hayan tributado en otra jurisdicción, implica un tratamiento menos favorable frente a situaciones comparables en que estas reglas no aplican y por tanto dan lugar a un escenario de discriminación que puede resultar contrario al citado principio –a salvo de que la discriminación pueda resultar justificada y la medida se considere proporcional– y en consecuencia, potencialmente inconstitucional en algunas jurisdicciones, aunque ello no pondría en riesgo la efectividad de la medida, tal y como describimos en el apartado 3.3.

En conjunto, las medidas de GloBE no pretenden alterar el reparto de la potestad tributaria (jurisdiction to tax) si ésta ha sido efectivamente ejercida por encima del tipo mínimo que se acuerde, sino más bien la potestad de no gravar (jurisdiction not to tax), o de gravar a tipos reducidos, que en muchas ocasiones resulta de la concesión de ventajas fiscales para atraer inversión. Precisamente, uno de los principales argumentos en contra de la adopción de las medidas propuestas en GloBE se refiere a la restricción de la soberanía de aquellos Estados que deseen utilizar su sistema tributario para atraer inversión a través de la concesión de ventajas fiscales (Englisch y Becker, 2019: 492). En este sentido, la potestad de no gravar ciertas rentas o de aplicar tipos reducidos para lograr dicho objetivo quedaría cercenada, ya que este incentivo a la inversión se vería neutralizado por el gravamen en otro Estado, sea éste el de residencia de la matriz o el Estado de residencia de la entidad que efectúa un pago dirigido a la entidad situada en el territorio que, en una decisión soberana, había decidido establecer un tipo efectivo bajo o nulo. No obstante, frente a este reclamo legítimo de soberanía fiscal, se puede oponer otro igualmente válido por parte de los Estados que implementan el Pilar 2, basado en el hecho de que sus posibilidades de gravamen de rentas transfronterizas se reducen debido a la concesión de ventajas fiscales por parte de otros Estados (Ring, 2009: 592). Tal y como afirman Devereux et al. (2020: 13), cuando los países entablan competencia fiscal imponen costes a otros países, ya sea desplazando la inversión de otros países u obligándolos a reducir sus tipos de gravamen, con la pérdida recaudatoria que ello conlleva. Por tanto, constituye un ejercicio de marcado cinismo que la OCDE afirme reiteradamente (OECD, 2019b: par. 90; OECD, 2019c: par. 50; OECD, 2019d: par. 28; OECD, 2020c: par. 3) que GloBE no afecta a la soberanía de los Estados ni a las decisiones sobre el establecimiento de los tipos de gravamen que cada jurisdicción considere (Martínez Laguna, 2020). Por supuesto que los Estados pueden fijar los tipos efectivos de gravamen que consideren, pero si el objetivo que se pretende con el establecimiento de tipos bajos o nulos es atraer inversión y esta finalidad queda cercenada por el gravamen de la renta en otro Estado, esto supone un impacto indudable en el ejercicio de la soberanía tributaria, que la OCDE no debería tratar de negar ni ocultar.

En cualquier caso, GloBE pretende limitar la competencia fiscal, pero no suprimirla completamente. El establecimiento de regímenes preferenciales basará su efectividad en establecer tipos efectivos de gravamen que sean inferiores al tipo nominal general que cada Estado establezca. En este sentido, GloBE podría acelerar la reducción generalizada de tipos de gravamen del impuesto sobre las rentas empresariales que viene ocurriendo desde hace décadas a nivel global (Lammers, 2020: 20), en una carrera hacia la convergencia de tipos en el tipo mínimo acordado en el seno del Marco Inclusivo, de forma que la tributación mínima de GloBE puede terminar convirtiéndose también en una tributación máxima (Lammers, 2020: 16) que, paradójicamente, podría derivar en pérdidas de recaudación considerables.

La iniciativa BEPS surgió en 2013 por la percepción de que los Estados pierden importantes ingresos en concepto de impuesto sobre sociedades a nivel transfronterizo debido al uso generalizado de una planificación fiscal orientada al traslado de beneficios hacia países donde su tributación es menor, erosionando así la base imponible en el país de la actividad económica (OECD, 2013a: 15). Como es bien sabido, el proyecto BEPS logró importantes resultados en forma de recomendaciones en los 15 puntos que conforman su plan de acción (OECD, 2015d), cuya adopción no tiene precedentes en el ámbito de la fiscalidad internacional (Christians, 2016; Mason, 2020). En el marco del estándar mínimo, que comprende la adopción de las medidas destinadas a contrarrestar las prácticas tributarias perjudiciales (medida 5), la prevención del abuso de los convenios fiscales (medida 6), la mejora de la transparencia mediante la presentación de informes país por país (medida 13) y el aumento de la rapidez, eficacia y eficiencia en la solución de controversias entre las jurisdicciones (medida 14), más de 135 países se han comprometido a aplicar estas medidas y a someterse a un proceso de peer-review para garantizar una adopción adecuada en el contexto del Marco Inclusivo ^{^[2]}.

Sin embargo, el alcance del proyecto BEPS no abarcaba la no imposición o la baja imposición de manera integral. Es cierto que la suma de todas estas propuestas da lugar a una revisión generalizada del tratamiento fiscal de los ingresos transfronterizos que seguían siendo gravados a tipos impositivos nulos o muy bajos, pero no de manera exhaustiva. A este respecto, en el informe del Plan de Acción que dio origen al proyecto BEPS se indica que la ausencia de tributación o la baja tributación no es per se motivo de preocupación, sino sólo cuando se asocia con prácticas que segregan artificialmente los ingresos imponibles de las actividades que los generan (OECD, 2013b: 10). Por ejemplo, los requisitos para que un régimen se considere pernicioso de conformidad con las recomendaciones de la acción 5 se refieren a la falta de sustancia, transparencia y coherencia en la configuración del incentivo fiscal (OECD, 2015c: 3), pero un resultado de imposición baja o nula por sí mismo no es indicativo de una medida perniciosa. El plan de acción establecido por la OCDE en BEPS permite ciertas formas de tributación escasa o nula, como por ejemplo la que se deriva de los regímenes preferenciales que el Foro sobre prácticas tributarias perniciosas (Forum on Harmful Tax Practices) considera compatibles con los estándares de transparencia, sustancia y coherencia ^{^[3]}, acordados en el contexto de la acción 5. Tampoco se reacciona frente a otras medidas que de forma manifiesta tratan de alcanzar un resultado de doble no imposición, como las múltiples cláusulas de tax sparing acordadas por países en vías de desarrollo para proteger sus incentivos fiscales (Navarro Ibarrola, 2020a).

Frente a esta realidad, GloBE rompe con la lógica de limitar la competencia fiscal perniciosa o supuestos de doble no imposición que derivan de disparidades en interacción de la normativa tributaria de distintos Estados. Tal y como hemos señalado en el apartado anterior, el efecto de las medidas GloBE, una vez implementadas y dentro de su ámbito de aplicación, limitará la competencia fiscal sin adjetivos que maticen la causa que la genera, es decir, independientemente de que la imposición reducida o nula sea el resultado de prácticas abusivas, de una planificación fiscal agresiva –al margen de lo que tal expresión signifique–, de regímenes preferenciales perniciosos, o de actividades económicas realizadas de manera legítima y acorde con los estándares marcados por BEPS, con el único matiz –sin duda menor– que supone la introducción de una regla de exclusión (carve out) a partir de un porcentaje sobre los salarios abonados y la depreciación del inmovilizado material (OECD, 2020c: sec. 4.3). En cierto modo, ello supone poner fin al debate sobre el alcance de esos conceptos, un aspecto ampliamente discutido por la doctrina (por todos, vid. Martínez Laguna, 2017), ya que las clasificaciones precisas de lo que constituye abuso, evasión o planificación legítima pasarían a ser irrelevantes por debajo de ese nivel mínimo de tributación.

El diferente alcance de las medidas del proyecto BEPS y la propuesta GloBE puede ilustrarse comparando las normas de transparencia fiscal internacional (TFI) –cuya adopción se recomendó en el marco de la Acción 3 de BEPS (OECD 2015b)– y la income inclusion rule de GloBE descrita en el apartado 2. Ambas atribuyen los ingresos obtenidos por una sociedad extranjera controlada a su empresa matriz, lo que otorga al Estado de residencia de esa entidad el derecho a gravarla; este es este motivo por el que los borradores sobre GloBE afirman que la income inclusion rule se basa en el diseño de las normas de TFI (OECD, 2020a: 28; Sanz Gadea, 2020: 62). No obstante, las diferencias entre los dos conjuntos de normas son notables: 1) mientras que la income inclusion rule está diseñada para gravar en sede de la matriz la renta obtenida por la entidad controlada, las reglas de TFI puede seguir dicha lógica o estructurarse de forma diferente, de manera que se reconozca un reparto ficticio de dividendos ( deemed dividend approach) –se considera que ha tenido lugar un reparto de dividendos, que en realidad no se ha producido–, o un enfoque de suma teórica (notional sum approach) –proporcionando un incremento de la base imponible igual al valor razonable de la participación en esa filial– (Rust, 2008: 493; Canè, 2017: 528-529). 2) En el marco de la income inclusion rule, el cálculo del ingreso que se debe atribuir está basado en principios contables generalmente aceptados (OECD, 2020c: sec. 3.3) como las Normas Internacionales de Contabilidad/Normas Internacionales de Información Financiera (NIC/NIIF). Por su parte, los ingresos atribuidos a través de los regímenes de TFI suelen calcularse según las normas para determinar la base imponible del país de residencia de la empresa matriz, que en el caso de España son las previstas en el Código de Comercio y el Plan General de Contabilidad, ajustadas de conformidad con lo dispuesto en la Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades. 3) En las reglas de TFI, el gravamen de la renta atribuida a la entidad controladora suele ser el mismo que el de otras rentas equivalentes. Ciertamente no se hace depender de la diferencia entre el tipo impositivo efectivo aplicado en el extranjero y un tipo impositivo mínimo consensuado, como ocurre con la income inclusion rule propuesta en GloBE. 4) Las normas de TFI suelen redactarse cuidadosamente para aplicarse únicamente a las entidades controladas situadas en jurisdicciones de baja tributación que obtienen ingresos pasivos y carecen de sustancia –o cumplen cualquier otro criterio que permita constatar la existencia de abuso– (Blum, 2018: 304; Arnold, 2019: 633), de tal manera que exista un equilibrio entre la protección de la base imponible nacional y la no injerencia en la realización de actividades comerciales legítimas en el extranjero, en un intento de preservar la competitividad internacional. La income inclusion rule, por su parte, grava los ingresos que estuvieran sujetos a un tipo impositivo efectivo inferior a una cifra aún no acordada por el Marco Inclusivo, sin que deban cumplirse requisitos ligados a la existencia de abuso (OECD, 2019b; Martínez Laguna, 2020).

Por todo ello, la referencia a la erosión de bases en la denominación escogida para el proyecto (Global anti-Base Erosion) es desacertada, porque la propuesta no afecta sólo a supuestos de erosión en la base, en el entendimiento original del concepto adoptado en el contexto del plan BEPS, sino que rebasa este ámbito con creces. De hecho, uno de los aspectos más cuestionados de la iniciativa de la OCDE por establecer un gravamen mínimo que limite la competencia fiscal se refiere a la pertinencia de esta medida en un momento en que todavía no se conoce el alcance real de los resultados del plan BEPS. Una vez implementadas las medidas de GloBE, buena parte de los trabajos de BEPS quedarían obsoletos, completamente superados, pues como ya hemos descrito, GloBE no se limita a poner coto a la competencia fiscal perniciosa, sino a la competencia fiscal en general, sea perniciosa o no. Esta cuestión ha sido planteada con insistencia en las respuestas al período de consulta pública al primer borrador de estas medidas (Larking, 2020).

La frustración de los países que consideran que BEPS no ataja de manera adecuada todos los supuestos de traslado de beneficios y que todavía quedan cuestiones pendientes por resolver es por tanto injustificada y fruto de obviar el alcance original del proyecto, ya que en ningún caso se planteó limitar de manera integral la competencia fiscal en forma de tipos efectivos de gravamen reducidos o nulos. Por tanto, no consideramos correcto ni adecuado entender GloBE como una extensión lógica de BEPS, o BEPS 2.0 como algunos autores la denominan (Carbajo Vasco, 2019; Baker, 2020), porque ello supone asumir implícitamente que la lógica original del proyecto se mantiene, cuando en realidad se produce un desborde manifiesto de su ámbito de actuación. Seguramente dicha denominación se ha escogido por motivos políticos ajenos a la lógica de política fiscal de la propuesta, para dar una imagen de continuidad y así tratar de extender el consenso alcanzado en el seno del Marco Inclusivo en lo que respecta a la adopción del estándar mínimo. Por otra parte, no deja de ser llamativo que los ejemplos señalados para ilustrar “cuestiones BEPS no resueltas”, sean referidos a la generación de retornos a través de activos intangibles, entidades sobre-capitalizadas y financiación intragrupo (OECD, 2019c: par. 60; OECD, 2019d: par. 11), pues estos problemas se circunscriben exclusivamente al ámbito de precios de transferencia, lo que conduce inevitablemente a preguntarse si las carencias del principio de plena competencia deberían abordarse mediante un proyecto que ataja de manera integral cualquier tipo de competencia fiscal por debajo de un nivel mínimo de tributación.

Buena parte de la lógica de GloBE y la manera en que se ha planteado su diseño y la oportunidad de su impulso en estos momentos probablemente tiene que ver más con cuestiones de inercia política que con un planteamiento racional y sosegado de motivos de política fiscal. No debe perderse de vista que la preocupación declarada por la OCDE en el contexto de la Acción 1 de BEPS se refería a la búsqueda de fórmulas de gravamen de los nuevos modelos de negocio que surgieron al albur del proceso de digitalización de la economía (OECD, 2015a: 7), para otorgar potestad tributaria a los Estados de mercado, tarea que se está abordando en el contexto de la propuesta del Pilar 1 (OECD, 2019c). Con todo, el impulso político que ha generado el proyecto BEPS y el amplio consenso en la adopción del estándar mínimo del Marco Inclusivo han brindado una oportunidad única para ir más allá de este ámbito y abordar de manera integral la cuestión de la competencia fiscal entre jurisdicciones. Además, el hecho de que los Estados Unidos adoptara en 2017 de manera unilateral los regímenes GILTI (Global Intangible Low Taxed Income) y BEAT ( Base Erosion and Anti-abuse Tax), sin duda ha servido de catalizador para la cooperación multilateral en la adopción de normas similares –pues GloBE claramente se inspira en estas reglas, si bien presenta diferencias notables (Blum, 2019)–, al igual que sucedió con FATCA en el ámbito del intercambio de información (Beller, 2019). La adopción unilateral de impuestos sobre servicios digitales por parte de varios países en Europa, entre los que figura España, y las amenazas vertidas por Estados Unidos de adopción de medidas proteccionistas reaccionando ante lo que considera medidas discriminatorias dirigidas contra grupos multinacionales americanos también sirve de incentivo para tratar de alcanzar acuerdos a nivel internacional en este campo (Kadet, 2020: 216).

Desde otra perspectiva, GloBE bien puede abordarse como una declaración de intenciones por una política de tolerancia cero frente a la competencia fiscal –al menos frente a la competencia fiscal por debajo del tipo efectivo de gravamen que se acuerde– que ciertas jurisdicciones –pertenecientes al mundo desarrollado– pretenden imponer a nivel mundial, y es que una adopción consensuada de estas reglas no es estrictamente necesaria para influir sobre el gravamen efectivo de rentas transfronterizas en otros Estados. En realidad, una adopción por parte de un grupo reducido de países, compuesto por aquellos territorios donde tienen su residencia las matrices de grupos multinacionales bastaría para generar este efecto, si se tiene en cuenta que la income inclusion rule permitiría a estos Estados gravar renta cuyo tipo efectivo de gravamen se sitúe por debajo del tipo mínimo. Por tanto, la adopción de la propuesta por Estados Unidos –que ya incorpora en su Ordenamiento el régimen GILTI ya mencionado–, la Unión Europea –que seguramente implementará las medidas propuestas a través de una Directiva–, Reino Unido, Japón, Australia y Canadá, generaría un impacto significativo a nivel mundial, pues forzaría al resto de jurisdicciones a modificar sus tipos de gravamen en respuesta al nuevo gravamen mínimo derivado de las medidas GloBE. El mecanismo de aplicación en cadena que se plantea para laincome inclusion rule, combinado con la undertaxed payments rule, que a la postre es una regla defensiva para evitar deslocalizaciones a territorios que decidan no implementar estas medidas, denota hasta qué punto GloBE está diseñado para gravar la renta en alguna parte, sin ser relevante dónde, para que no exista renta gravada a un tipo efectivo inferior al gravamen mínimo que se proponga, aspecto éste que redunda en la finalidad reguladora de la norma, tal y como se ha comentado en el apartado 3.1.

En cualquier caso, el hecho de que la propuesta GloBE se presente por parte de la OCDE en el seno del Marco Inclusivo es un indicativo de la voluntad por alcanzar acuerdos amplios que otorguen legitimidad a estas medidas, que de otra forma encontrarían un difícil encaje en el sistema de conceptos de la fiscalidad internacional. No obstante, tal y como Brauner (2020) señala, la prisa por terminar los trabajos de BEPS y por impulsar el proceso posterior referido a la tributación de la economía digital ha dado lugar a una participación ineficaz de las economías menos poderosas en el proceso, comenzando por su no participación en el establecimiento del programa, el apretado calendario y la atención casi exclusiva en los aspectos técnicos de esta solución denominada pragmática, que enmascara el impacto potencialmente indeseable de los resultados del proyecto en esos países. La combinación de la falta de participación y el ritmo extremadamente rápido del proyecto puede dar lugar a resultados decepcionantes desde el punto de vista de la inclusión en el proceso de adopción de decisiones de las normas tributarias internacionales, especialmente en lo que respecta a la aplicación adecuada de las medidas propuestas. Con todo, resulta patente que la principal fijación de los promotores del proyecto no es la participación ni el consenso, sino que las medidas sean efectivas para alcanzar la finalidad que pretenden lograr, tal y como se deriva su diseño.

La falta de representación adecuada en el proceso de elaboración y aprobación de GloBE no es el único inconveniente que este proyecto plantea para los países en vías de desarrollo. Probablemente el aspecto más controvertido reside en medir adecuadamente el coste de oportunidad que se produce por la pérdida de soberanía para no gravar, que estos Estados ejercen con especial intensidad otorgando incentivos fiscales para atraer inversión extranjera, frente a la ganancia en términos de recaudación que estas medidas generarán.

Las dudas acerca de la conveniencia de GloBE para los países en vías de desarrollo explican las múltiples menciones en los borradores del proyecto emitidos hasta la fecha a consideraciones especialmente dirigidas a estas jurisdicciones. Según la OCDE, en algunos estudios se ha comprobado que, en los países en desarrollo, los incentivos fiscales pueden ser redundantes para atraer inversiones y además hay pruebas de que los incentivos fiscales se ofrecen con frecuencia en los países en desarrollo en circunstancias en que los gobiernos se enfrentan a presiones de las empresas para que los concedan (OECD, 2019d: 28). Además, se advierte que los países en desarrollo, que a menudo tienen mercados más pequeños, serían claros perdedores en la competición a la baja que a nivel mundial genera una reducción de tipos efectivos de gravamen en los impuestos sobre los beneficios de las empresas, lo que generaría una mayor dependencia de los impuestos sobre los recursos naturales para financiar su gasto público, al tiempo que multiplicarían las zonas francas y otros incentivos para atraer la inversión extranjera directa (OECD, 2019b: par. 90). Frente a esta situación, GloBE serviría para «proteger a los países en vías de desarrollo de presiones para ofrecer incentivos fiscales ineficaces» (OECD, 2019d: 8) y de este modo, «ayudarles a movilizar mejor los recursos nacionales asegurándose de que podrán gravar eficazmente los rendimientos de las inversiones realizadas en sus países» (OECD, 2019d: 29).

Al margen de lo inapropiado de dichas afirmaciones, que ya han sido calificadas de paternalistas (Arnold, 2019: 647) por generalizar la categorización de los incentivos fiscales como medidas ineficaces y por culpar a los países en vías de desarrollo de los problemas que GloBE pretende resolver –quizá por este motivo estas afirmaciones no aparecen en la versión final del borrador de la propuesta (OECD, 2020c)–, la recaudación por la implementación de las medidas por parte de estos Estados puede resultar nimia, tal y como ha proyecta Lammers (2020: 19) usando las cifras que la propia OCDE ha proporcionado en sus estimaciones económicas (OECD, 2020d). En concreto, el impacto recaudatorio de GloBE en términos absolutos será de 50 y 400 millones de dólares dependiendo del nivel de renta, calculado sobre el producto nacional bruto según la clasificación realizada por el Banco Mundial ^{^[4]}, incluyendo no sólo la recaudación correspondiente a la adopción de las medidas GloBE en sí, sino también la incidencia que éstas tendrán sobre el traslado de beneficios. Esta estimación no tendría en cuenta los costes derivados de la implementación y gestión de las medidas adoptadas, cuya complejidad augura que el esfuerzo en términos de recursos destinados a estas tareas por parte de las administraciones tributarias de estos países será significativo (Sánchez Castro, 2020).

De esta forma, los Estados en vías de desarrollo deberían plantearse si realmente merece la pena implementar estas medidas, aunque no por la ponderación entre la pérdida de soberanía que GloBE va a generar frente a la recaudación que generará, porque en realidad, tal y como hemos descrito en el apartado anterior, la eficacia de GloBE para forzar el aumento del tipo efectivo de gravamen a nivel mundial depende de unos pocos países del mundo desarrollado que casi con total seguridad implementarán estas medidas. Más bien, la discusión relevante para los Estados en vías de desarrollo se refiere a si realmente tiene sentido adoptar las medidas GloBE en su Ordenamiento, con el coste en términos de complejidad en la gestión y fiscalización que ello conlleva, sabiendo que en todo caso tendrá lugar un aumento de la recaudación derivado del necesario aumento de tipos efectivos de gravamen por la eliminación de incentivos fiscales cuyos efectos quedarán neutralizados por el gravamen en aquellas jurisdicciones que sí adopten GloBE.

Otro aspecto que los países en vías de desarrollo deberían tomar en consideración se refiere a la oportunidad que se presenta en el contexto descrito para alzar la voz en el seno del Marco Inclusivo en que –si bien su poder de negociación puede resultar escaso– podrían plantear que se abordasen los problemas que realmente les interesan, como una expansión de la tributación en fuente más allá de los estándares marcados por el Modelo de Convenio OCDE y no dependiente del nivel de imposición que la renta pueda tener en otros Estados. Alzar la voz sobre esta cuestión, que es lo que realmente preocupa a las jurisdicciones en vías de desarrollo (Báez Moreno y Brauner, 2019) y buscar una solución multilateral al respecto, puede tener más sentido que limitarse a introducir modificaciones en el Modelo ONU cuya adopción depende de las negociaciones bilaterales que se puedan alcanzar a la hora de negociar nuevos CDI o de modificar los existentes. Quizá debería plantearse este debate como contrapartida al hecho de que se estén abordando las principales preocupaciones de los países desarrollados en este nuevo contexto definido por el Marco Inclusivo.

La elección del instrumento jurídico sobre el que acomodar la propuesta en el Ordenamiento de los Estados que decidan implementar las medidas comentadas es un aspecto de gran relevancia que influirá en su nivel de consecución. En concreto, resulta imprescindible una integración adecuada de las medidas GloBE con los Convenios para evitar la doble imposición existentes y, en el ámbito de la Unión Europea, con el Derecho de la Unión (OECD, 2019c: par. 78; OECD, 2019d: par. 77), que analizaremos en los siguientes apartados.

La OCDE reconoce que la subject to tax rule y la switch over rule requieren modificaciones en los Convenios para evitar la doble imposición vigentes en aras de lograr su compatibilidad (OECD, 2020c: par. 677), puesto que estas medidas implican obviar respectivamente las restricciones al derecho de gravamen en fuente de ciertas rentas y la obligatoriedad de aplicar el método de exención. Aunque todavía no se ha especificado la manera de instaurar estas reglas, seguramente se opte por una modificación del Convenio Multilateral para aplicar las medidas relacionadas con los tratados fiscales para prevenir la erosión de las bases imponibles y el traslado de beneficios ^{^[5]} que permita una implementación rápida y que además podría servir de catalizador para acelerar el proceso de adopción y entrada en vigor del instrumento multilateral.

En lo que respecta a la income inclusion rule y la undertaxed payments rule, es decir, al núcleo de la propuesta GloBE, entiende la OCDE que no sería necesario llevar a cabo ninguna modificación a nivel convencional, sino que bastaría su adopción en Derecho interno, pues no se plantean conflictos de compatibilidad dado que los CDI, salvo en aspectos muy concretos, no restringen la potestad de gravamen de una jurisdicción para gravar a sus residentes. La OCDE eleva este argumento a la categoría de principio inveterado (longstanding principle) y codificado recientemente en la denominada saving clause del artículo 1.3 del Modelo de Convenio OCDE 2017 (OECD 2020c: par. 679), que señala:

El presente Convenio no afecta a las potestades tributarias de los Estados contratantes respecto de sus residentes, excepto por lo que respecta a los beneficios concedidos en virtud del apartado 3 del artículo 7, el apartado 2 del artículo 9 y los artículos 19, 20, 23[A][B], 24, 25 y 28.

Al margen del evidente oportunismo de considerar el contenido de la saving clause como un principio inveterado, resulta complicado vislumbrar su sustento lógico, cuando 1) la práctica totalidad de los CDI que se encuentran en vigor actualmente contienen medidas que restringen la potestad tributaria del Estado de la residencia y muy pocos incluyen una saving clause entre su articulado; 2) la saving clause no es una medida novedosa; Estados Unidos la incluye en todos sus CDI desde hace décadas y el hecho de que se hayan negociado CDI por parte de otros Estados y se haya decidido obviar la inclusión de una saving clause es un claro indicativo de que la no restricción de la potestad de gravamen del Estado de la residencia no es un principio inveterado; 3) la propia OCDE ha modificado radicalmente su posición al analizar la compatibilidad de medidas internas que afectan al gravamen de residentes con los CDI, como por ejemplo en el caso de las reglas de transparencia fiscal internacional en 1992 (Arnold, 2019), las reglas generales anti-abuso en 2003 (Martín Jiménez, 2004; Zornoza y Báez, 2010) o la interpretación del método de crédito para la eliminación de la doble imposición en residencia en los Comentarios al Modelo de Convenio OCDE de 2017 (Navarro Ibarrola, 2020b), lo que desautoriza el reconocimiento del supuesto principio y; 4) la formulación escogida por la OCDE es en cierto modo engañosa, porque se indica que el gravamen en el Estado de la residencia no se ve restringido por los CDI salvo en aspectos concretos, que son precisamente los que se derivan del articulado los CDI en cuestión. Por tanto, en realidad, el argumento señalado no excluye la necesidad de llevar a cabo un examen de los preceptos de los CDI con los que la propuesta GloBE puede entrar en conflicto.

La income inclusion rule opera de manera similar –aunque no idéntica, tal y como hemos señalado en el apartado 3.2– a una regla de transparencia fiscal internacional, que atribuye y grava en sede de la matriz los beneficios obtenidos por una entidad subsidiaria residente en extranjero cuando se dan ciertos requisitos. El principal riesgo de incompatibilidad que se plantea en el contexto convencional se refiere al reparto de la potestad tributaria que prevé el artículo sobre beneficios empresariales, cuya dicción en el artículo 7.1 del Modelo OCDE de 2017 ha permanecido invariable durante décadas y se repite casi sin excepción en todos los CDI en vigor (la cursiva es nuestra):

Los beneficios de una empresa de un Estado contratante serán gravables exclusivamente en ese Estado, a no ser que la empresa realice su actividad en el otro Estado contratante por medio de un establecimiento permanente situado en él.

A la hora de determinar la compatibilidad de este precepto con las reglas de TFI o la income inclusion rule la lectura de este precepto plantea dudas interpretativas, porque según la perspectiva que se adopte, la de la entidad controlada o la de la controlante, da lugar a resultados distintos. Si uno entiende que «los beneficios de una empresa de un Estado contratante» se refiere a los obtenidos por la entidad subsidiaria, necesariamente ello implica que el Estado donde reside la matriz no puede gravarlos, a no ser que la subsidiaria opere en ese territorio a través de un establecimiento permanente. No obstante, si el precepto se lee desde la perspectiva del Estado donde reside la matriz, los beneficios que ésta obtiene pueden ser gravados en su Estado de residencia, pues también son «beneficios de una empresa de un Estado contratante» (Lang, 2003: 54; Wheeler, 2012: 23; Canè, 2017: 534). La clave por tanto radica en la manera de definir la expresión “los beneficios de una empresa”. Puesto que no existe una definición internacional común del término “beneficios”, los preceptos equivalentes al artículo 3.2 del Modelo OCDE establecen una remisión a la legislación tributaria interna del Estado que trata de ejercer su potestad tributaria. Y si la ley interna del Estado donde reside la entidad controlante incluye una regla que permite la atribución de rentas generadas desde una perspectiva jurídico-privada por otra entidad para el cálculo del beneficio a efectos tributarios, entonces la compatibilidad entre las reglas de transparencia fiscal internacional o la nueva income inclusion rule y los CDI es clara. En cualquier caso, aunque esta es la posición de la doctrina mayoritaria, no es una cuestión pacífica, tampoco en la jurisprudencia comparada, que ha decidido tanto a favor como en contra de dicha compatibilidad tal y como muestran Kuźniacki (2015: 760), Kofler (2016: 583) y Hattingh (2020: sec.3.2.3), lo que aconseja un mayor esfuerzo por parte de la OCDE a la hora de abordar este problema (cfr. OECD, 2020c: par. 682-683).

La undertaxed payments rule por su parte plantea posibles conflictos de compatibilidad con los preceptos equivalentes a los artículos 9.1, 24.3 y 24.4 del Modelo de Convenio OCDE, referidos a transacciones realizadas por empresas asociadas, la regla de no discriminación de establecimientos permanentes y a la regla de no discriminación sobre deducibilidad de pagos respectivamente, que examinaremos a continuación.

El artículo 9.1 es el precepto del Modelo de Convenio OCDE –también presente en el Modelo ONU y en el Modelo de Estados Unidos– que encierra la lógica del principio de plena competencia y exige que los ajustes que se realicen sobre los beneficios derivados de operaciones entre partes vinculadas se determinen de conformidad con el resultado de los acuerdos que partes independientes hubiesen alcanzado en condiciones idénticas o muy similares. A nuestro parecer, la regla de empresas asociadas no restringe la aplicación de la undertaxed payments rule, pues su ámbito de aplicación se refiere a supuestos en que las empresas vinculadas realicen operaciones que «estén, en sus relaciones comerciales o financieras, unidas por condiciones aceptadas o impuestas que difieran de las que acordarían empresas independientes». Dado que la restricción a la deducibilidad de gastos prevista en la undertaxed payments rule no hace depender su aplicación del cumplimiento de las condiciones del principio de plena competencia, sino primordialmente del tipo efectivo de gravamen que el otro Estado aplica, esta regla queda fuera del ámbito de aplicación del artículo 9.1. Además, el artículo 9.1 no es un precepto de naturaleza habilitante, sino que opera limitando la aplicación del Derecho interno en todo aquello que recaiga en su ámbito de aplicación y no sea conforme con su contenido (Navarro Ibarrola, 2018: 85), en línea con la descripción ya clásica que Vogel (1997, Introduction, par. 56) hace de las reglas de reparto de la potestad tributaria de los CDI, como una plantilla que se superpone sobre el Derecho interno de los Estados contratantes para limitarlo en todo aquello –y sólo en aquello– que abarque su ámbito de aplicación. Por estos motivos, la undertaxed payments rule queda fuera del ámbito de los preceptos equivalentes al artículo 9.1 del Modelo de Convenio OCDE y por tanto este precepto no restringe su aplicación efectiva.

El artículo 24.3 por su parte requiere que los establecimientos permanentes no estén sujetos a una imposición en el Estado determinada de manera menos favorable que las empresas de ese otro Estado que realicen las mismas actividades. A este respecto, la undertaxed payments rule no sólo limita la deducibilidad de los pagos del establecimiento permanente a otras entidades del grupo en aquellos supuestos en que se cumplan los requisitos para que esta restricción se aplique, sino también la deducibilidad de los pagos ficticios que derivan de la aplicación de las pautas de atribución de beneficios a establecimientos permanentes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7.2 y la lógica del Authorized OECD Approach (Navarro Ibarrola, 2019) realizados desde un establecimiento permanente situado en un territorio de tributación “elevada” –es decir, por encima del mínimo que se acuerde en el seno del marco inclusivo– a su casa central, localizada en un territorio cuyo tipo medio de gravamen es inferior al mínimo que el marco inclusivo establezca. Por tanto, la configuración de la undertaxed payments rule que genera la restricción a la deducibilidad de pagos también para establecimientos permanentes se aplicaría de igual manera a pagos realizados por parte de una subsidiaria a su matriz, de modo que el trato en realidad no es menos favorable. En el informe de GloBE (OECD, 2020c: par. 696), la OCDE se centra en el hecho de que el artículo 24.3 se refiere a supuestos que impliquen un trato fiscal menos favorable del gravamen por las actividades que el establecimiento permanente realiza, lo que, de acuerdo con lo señalado en el párrafo 41 del Comentario al artículo 24 del Modelo de Convenio OCDE 2017, excluiría un trato diferente derivado de regímenes no referidos al tratamiento fiscal de dichas actividades, sino al tratamiento tributario del grupo, como pueden ser regímenes de consolidación, uso de pérdidas, o en el caso que nos ocupa, la undertaxed payments rule. El argumento, no obstante, plantea problemas porque esta regla abarca pagos que tienen que ver con la actividad del establecimiento permanente. Por ello, entendemos que la compatibilidad debería fundamentarse en la aplicación indistinta de la undertaxed payments rule a establecimientos permanentes o entidades subsidiarias residentes en el mismo Estado en que el establecimiento permanente se sitúa.

El artículo 24.4 sí plantea problemas serios de compatibilidad con la undertaxed payments rule. Según esta regla, la deducibilidad de los pagos efectuados por una empresa de un Estado contratante a un residente del otro Estado contratante, serán deducibles «en las mismas condiciones que si se hubieran pagado a un residente del Estado mencionado en primer lugar». Dado que la undertaxed payments rule solamente aplicaría en contextos transfronterizos y supone una limitación a la deducibilidad de pagos que en un contexto interno no existiría, la situación encaja prima facie en el ámbito de aplicación de esta regla de no discriminación. La OCDE trata de salvar la compatibilidad manifestando que la aplicación de la undertaxed payments rule no depende de que el acreedor sea residente del otro Estado, sino del tipo efectivo de gravamen que esta entidad soporta en su jurisdicción de residencia, y que la restricción a la deducibilidad no aplica en supuestos de pagos realizados desde una jurisdicción de baja tributación, ni tampoco a supuestos de pagos desde una jurisdicción de tributación “elevada” –entiéndase, por encima del tipo mínimo– a otra jurisdicción de tributación también “elevada” (OECD, 2020c: par. 691). No obstante, la OCDE parece obviar que es precisamente en los supuestos en que la regla de limitación de deducibilidad resulta de aplicación en los que el conflicto con el artículo 24.4 puede existir. Es decir, se ignora que este precepto impone el tratamiento igualitario de situaciones comparables en que se adopta como referencia el tratamiento tributario de pagos realizados entre sujetos residentes en una misma jurisdicción y exige que, en un escenario transfronterizo, el tratamiento no sea menos favorable. Por tanto, el argumento de los efectos limitados de la undertaxed payments rule es en realidad irrelevante para determinar si existe una vulneración de la regla de no discriminación del artículo 24.4, ya que, desde el momento en que se constata que las restricciones que impone la regla se extienden únicamente a supuestos transfronterizos y no internos y que ello supone un trato menos favorable, existe discriminación prohibida por este precepto (Englisch y Becker, 2019: 522). Probablemente la solución adecuada a este problema reside en extender la aplicación de las reglas GloBE a situaciones internas, para evitar disparidades en el tratamiento de situaciones comparables.

El Derecho de la Unión Europea también plantea problemas de compatibilidad con la propuesta GloBE. Es bien sabido que los Estados miembros deben ejercer su soberanía fiscal de conformidad con el Derecho primario de la Unión, que protege las libertades fundamentales y establece un principio general de no discriminación que pueden verse vulnerados por la aplicación en de la income inclusion rule y la undertaxed payments rule. Con todo, Englisch y Becker (2019: 524) y Devereux et al. (2020: 53) indican que la aplicación de las reglas GloBE en esquemas transfronterizos con entidades residentes en países no miembros de la Unión Europea no plantea riesgo alguno siempre y cuando la delimitación de su ámbito subjetivo se configure para abarcar entidades en las que se participe en más de un 25% del capital y quede así descartada una vulneración de la libertad de capitales, que es la única que aplica a sujetos residentes en Estados que no forman parte de la Unión Europea –ya que a partir de este porcentaje entra en juego la libertad de establecimiento, que sólo aplica a situaciones transfronterizas comunitarias–, para que el riesgo de incompatibilidad con el Derecho de la Unión en contextos transfronterizos con Estados no miembros sea relativamente bajo.

Por su parte, la aplicación de las medidas GloBE para supuestos transfronterizos dentro de la Unión Europea requiere tomar en consideración la jurisprudencia del TJUE sobre los requisitos de proporcionalidad que toda medida discriminatoria debe cumplir para entender que la diferencia de trato que genera está justificada. Es bien conocido que en el contexto de reglas de transparencia fiscal internacional, el TJUE, desde la sentencia Cadbury Schweppes, consideró que el trato diferente de situaciones comparables debido a un motivo abstracto de lucha contra el fraude fiscal, o en el supuesto de GloBE, de lucha contra de la erosión de bases y el traslado de beneficios a través de la limitación de la competencia fiscal entre Estados, no es admisible si no se circunscribe únicamente a «montajes puramente artificiales, carentes de realidad económica» ^{^[6]} y permite que el contribuyente pueda probar que la operativa escogida responde a razones comerciales válidas ^{^[7]}. Aunque la aproximación del Tribunal a la lucha contra el abuso fiscal ha sido recientemente matizada ^{^[8]}, en ningún caso ha admitido un trato discriminatorio basado en el tipo efectivo de gravamen que soportan las rentas obtenidas por los miembros de un grupo multinacional (De Broe, 2019: 10) como el que plantea la income inclusion rule de GloBE. Por otro lado, la justificación basada en un reparto equilibrado de la potestad tributaria que ha sido determinante en no pocas sentencias del TJUE para valorar la compatibilidad de medidas discriminatorias en el campo de la fiscalidad directa con el Derecho de la Unión, resulta sólo admisible cuando el objetivo del régimen nacional de que se trate sea evitar comportamientos que puedan comprometer el derecho de un Estado miembro a ejercer su competencia ﬁscal en relación con las actividades desarrolladas en su territorio ^{^[9]}. Tal y como señala Nogueira (2020: sec.4.4.4), esta justificación no es válida en el contexto de las medidas GloBE, pues su objetivo es gravar la renta que ha tributado en el extranjero a un tipo inferior al tipo mínimo y por tanto la salvaguardia de la potestad de gravamen en residencia por actividades económicas realizadas en este territorio es un factor irrelevante. Por otro lado, la no deducibilidad de pagos que plantea la undertaxed payments rule ligada exclusivamente a un gravamen bajo o nulo ha sido rechazado de manera constante por el Tribunal ^{^[10]}, puesto que asume la existencia de abuso o de un traslado de beneficios indebido sin que el contribuyente pueda probar la existencia de motivos comerciales, y por tanto resulta desproporcionada (De Broe, 2019: 12).

Para evitar estos conflictos con el Derecho de la Unión Europea, Nogueira (2020: sec.4.6.) y Sanz Gadea (2020: 62) consideran que bastaría extender el ámbito de aplicación para abarcar situaciones internas, para que no se produzca una diferencia de trato con respecto a escenarios transfronterizos. Ante la posibilidad de que se produzca una discriminación de facto, por el hecho de que la mayoría de las situaciones en que GloBE daría lugar a una mayor tributación tendrían lugar a nivel transfronterizo, Nogueira contrapone el hecho de que a nivel interno también hay situaciones de imposición baja debido a exenciones objetivas o subjetivas, aplicación de regímenes especiales como los regímenes de patent box, o supuestos de amortización acelerada. Englisch y Becker (2019: 526) por su parte plantean no solo extender las medidas para abarcar situaciones internas y transfronterizas, sino que además resulten aplicables sin que importe el nivel de tributación efectivo de la renta, de manera que la tributación efectiva en residencia varíe según el crédito por impuestos soportados en el extranjero que se otorgue en residencia, para salvar el problema de la discriminación de facto. Con todo, esta solución, aunque ataje el problema de la discriminación, se desvía de manera significativa del diseño de la propuesta GloBE y por ello tiene pocas posibilidades de ser una alternativa que la Unión Europea se plantee a la hora de implementar estas medidas.

Otra vía, posiblemente más realista, de aminorar los riesgos de incompatibilidad con el Derecho primario de la Unión, consistiría en adoptar las medidas propuestas en GloBE a través de una Directiva, o que al menos que este instrumento se emplee para definir su marco de aplicación y su relación con el Ordenamiento de la Unión. Aunque el TJUE es competente para revisar estos actos y su conformidad con el Derecho primario, lo cierto es que el Tribunal siempre ha rebajado sus exigencias al examinar la compatibilidad del Derecho secundario con los Tratados fundacionales, frente al examen de medidas puramente nacionales (Nogueira, 2020: sec.6.2), a pesar de lo criticable de esta realidad, que afecta a la efectiva relación de jerarquía y subordinación del Derecho secundario frente al primario que prevé el art. 263 TFUE y el orden de carácter constitucional del Derecho de la Unión (Szudoczky, 2020: 95). Por otra parte, debido al principio de primacía del Derecho de la Unión frente a otros compromisos internacionales adquiridos por sus Estados miembros, o sus Ordenamientos internos, la implementación a través de una Directiva salvaría los problemas de incompatibilidad con los Convenios para evitar la doble imposición señalados más arriba, si bien a costa de un treaty override masivo que podría poner en riesgo la viabilidad de estos instrumentos en caso de que la contraparte decida denunciarlos.

La iniciativa GloBE (Global anti-Base Erosion proposal) de tributación mínima, impulsada por la OCDE en el seno del Marco Inclusivo, va a alterar de manera significativa la distribución de la potestad tributaria sobre rentas transfronterizas. En este trabajo se han abordado las cuestiones de política fiscal que este proyecto plantea y que resumimos a continuación.

1) El efecto inmediato que las medidas propuestas pretenden lograr consiste en el aumento del tipo efectivo de gravamen de rentas transfronterizas gravadas a tipos efectivos bajos o nulos, para anular la ventaja fiscal que supone una tributación reducida o inexistente y así cercenar el incentivo para atraer o canalizar inversiones que dicho tratamiento fiscal conlleva. Para comprender de manera adecuada la lógica de GloBE, resulta crucial destacar su función reguladora, puesto que esta propuesta no tiene como objetivo un aumento de la recaudación por sí misma, sino que pretende influir en la determinación del gravamen efectivo de rentas transfronterizas para establecer límites a la competencia fiscal entre Estados. En conjunto, las medidas de GloBE no pretenden alterar el reparto de la potestad tributaria (jurisdiction to tax) si ésta ha sido efectivamente ejercida por encima del tipo mínimo que se acuerde, sino más bien la potestad de no gravar (jurisdiction not to tax), o de gravar a tipos reducidos, que en muchas ocasiones resulta de la concesión de ventajas fiscales para atraer inversión.

2) GloBE rebasa el alcance del proyecto BEPS, que no abordaba la no imposición o la baja imposición de manera integral. GloBE rompe con la lógica de limitar la competencia fiscal perniciosa o supuestos de doble no imposición que derivan de disparidades en interacción de la normativa tributaria entre distintos Estados. Una vez implementadas las medidas de GloBE, buena parte de los trabajos de BEPS quedarán obsoletos, completamente superados, pues GloBE no se limita a poner coto a la competencia fiscal perniciosa, sino a la competencia fiscal en general, sea perniciosa o no.

3) La adopción de GloBE por parte de un grupo reducido de países, compuesto por aquellos territorios donde tienen su residencia las matrices de grupos multinacionales bastaría para generar el efecto que el proyecto pretende. El mecanismo de aplicación en cadena que se plantea para laincome inclusion rule, combinado con la undertaxed payments rule, que a la postre es una regla defensiva para evitar deslocalizaciones a territorios que decidan no implementar estas medidas, denota hasta qué punto GloBE está diseñado para gravar la renta en alguna parte, sin ser relevante dónde, sino que no exista renta gravada a un tipo efectivo inferior al gravamen mínimo que se proponga, aspecto que redunda en la finalidad reguladora de la norma.

4) La elección del instrumento jurídico sobre el que acomodar la propuesta en el Ordenamiento de los Estados que decidan implementar las medidas comentadas es un aspecto de gran relevancia que influirá en su nivel de consecución. En concreto, se plantean problemas serios de incompatibilidad entre la undertaxed payments rule y los preceptos equivalentes al artículo 24.4 del Modelo de Convenio OCDE, que requiere que la deducibilidad de pagos transfronterizos tenga lugar en las mismas condiciones que si el pago se hubiese efectuado a nivel interno. Por otra parte, las medidas de GloBE también presentan problemas de compatibilidad con Derecho de la Unión Europea, debido al tratamiento discriminatorio y sin duda desproporcionado que su aplicación exclusivamente a nivel transfronterizo y su automatismo plantean. La implementación de estas reglas a través de una Directiva y su extensión a situaciones internas reduciría el riesgo de incompatibilidad.

Altshuler, R. y Grubert, H. (2005): “The Three Parties in the Race to the Bottom: Host Governments, Home Governments and Multinational Companies”, Florida Tax Review, vol. 7, nº. 3: 153-184.

Arnold, B. (2019): “The Evolution of Controlled Foreign Corporation Rules and Beyond”, Bulletin for International Taxation, vol. 73, nº. 12: 631-648.

Avi-Yonah, R. S. (2000): “Globalization, Tax Competition, and the Fiscal Crisis of the Welfare State”, Harvard Law Review, vol. 113, nº. 7: 1573-1676.

Báez Moreno, A. y Brauner, Y. (2019): “Taxing the Digital Economy Post BEPS... Seriously”, Columbia Journal of Transnational Law, vol. 58, nº. 1: 121-188.

Baker, P. (2020): “The BEPS 2.0 Project Over the Coming Months”, Intertax, vol. 48, nº. 10: 844-847.

Beller, G. C. (2019): “GILTI: ‘Made in America’ for European Tax. Tax Unilateral Measures and Cooperative Surplus in the International Tax Competititon Game”, Virginia Tax Review, vol. 38, nº. 3: 271-313.

Blum, D. W. (2018): “Controlled Foreign Companies: Selected Policy Issues – Or the Missing Elements of BEPS Action 3 and the Anti-Tax Avoidance Directive”, Intertax, vol. 46, nº. 4: 296-312.

Blum, D. W. (2019): “The Proposal for a Global Minimum Tax: Comeback of Residence Taxation in the Digital Era?: Comment on can GILTI BEAT= GLOBE?”, Intertax, vol. 47, nº. 5: 514-522.

Brauner, Y. (2013): “The future of tax incentives for developing countries” en Y. Brauner y M. Stewart (dir.): Tax, Law and Development, Edward Elgar Publishing, Cheltenham: 25-56.

Brauner, Y. (2020): “Lost in Construction: What is the Direction of the Work on the Taxation of the Digital Economy?”, Intertax, vol. 48, nº. 3: 270-272.

Canè, D. (2017): “Controlled Foreign Corporations as Fiscally Transparent Entities”, World Tax Journal, vol. 9, nº. 4: 521-563.

Carbajo Vasco, D. (2019): “De la tributación de la economía digital a BEPS 2.0 ¿Una nueva etapa de la fiscalidad internacional?”, Revista de Fiscalidad Internacional y Negocios Transnacionales, nº. 12: 41-64.

Christians, A. (2013): “Putting the Reign Back in Sovereign”, Pepperdine Law Review, vol. 40: 1373-1414.

Christians, A. (2016): “BEPS and the New International Tax Order”, Brigham Young University Law Review, nº. 6: 1603-1648.

Cipollini, C. (2020): “GloBE Proposal and Possible Carve-Outs: Is there a Future for Preferential Tax Regimes?”, World Tax Journal, vol. 12, nº. 2: 217-258.

De Broe, L. (2019): “De Global Anti-Base Erosion Proposal (‘GLoBE’): Pijler 2 Van De OESO Doet Fundamentele Twijfels Rijzen Over De Verenigbaarheid Met Het EU-Recht”, Algemeen Fiscaal Tijdschrift, vol. 70, nº. 12: 7-14.

Devereux, M. P. (2007): “The Impact of Taxation on the Location of Capital, Firms and Profit: A Survey of Empirical Evidence” [Disponible en https://www.researchgate.net/publication/4799414_The_Impact_of_Taxation_on_the_Location_of_Capital_Firms_and_Profit_A_Survey_of_Empirical_Evidence].

Devereux, M. P.; Bares, F.; Simmler, M.; Vella, J.; Clifford, S.; Freedman, J.; Güçeri, I. y McCarthy, M. (2020): “The OECD Global Anti-Base Erosion Proposal” [Disponible en https://www.sbs.ox.ac.uk/sites/default/files/2020-02/OECD_GloBE_proposal_report_2020.pdf].

Englisch, J. y Becker, J. (2019): “International-International Effective Minimum Taxation – The GLOBE Proposal”, World Tax Journal, vol. 11, nº. 4: 623-680.

Gadžo, S. y Jozipović, Š. (2020): “International Corporate Tax Regime Post-BEPS: A Regulatory Perspective”, Intertax, vol. 48, nº. 4: 432-445.

Hattingh, J. P. (2020): “The Relevance of BEPS Materials for Tax Treaty Interpretation”, Bulletin for International Taxation, vol. 74, nº. 4/5: 179-196.

Kadet, J. M. (2020): “BEPS Primer: Past, Present, and Future: Part 2”, Tax Notes International, vol. 99, nº. 2: 207-223.

Kofler, G. (2016): “Some Reflections on the Saving Clause”, Intertax, vol. 44, nº. 8: 574-589.

Kuzniacki, B. (2015): “The Need to Avoid Double Economic Taxation Triggered by CFC Rules Under Tax Treaties, and the Way to Achieve it”, Intertax, vol. 43, nº. 12: 758-772.

Lammers, J. (2020): “Less is More – Can Developing Countries Gain Tax Revenue by Giving up Taxing Rights?” [Disponible en https://ssrn.com/abstract=3669117].

Lang, M. (2003): “CFC regulations and double taxation treaties”, Bulletin for International Fiscal Documentation, vol. 57, nº. 2: 51-58.

Larking, B. (2020): “What the World Thinks of Pillar 2”, Tax Notes International, vol. 98, nº. 2: 185-204.

Martin Jiménez, A. (2004): “The 2003 Revision of the OECD Commentaries on the Improper use of Tax Treaties: A Case for the Declining Effect of the OECD Commentaries?”, Bulletin for International Fiscal Documentation, vol. 58, nº. 1: 17-30.

Martínez Laguna, F. D. (2017): “Abuse and Aggressive Tax Planning: Between OECD and EU Initiatives: The Dividing Line between Intended and Unintended Double Non-Taxation”, World Tax Journal, vol. 9, nº. 2: 189-246.

Martínez Laguna, F. D. (2020): “GloBE – ¿Hacia un mínimo de tributación global?” en “GloBE – ¿Hacia un mínimo de tributación global?” en A. Navarro Faure (dir.), Retos del Derecho financiero y tributario ante los desafíos de la economía digital y la inteligencia artificial , Tirant, Valencia: 50-68

Mason, R. (2020): “The Transformation of International Tax”, American Journal of International Law, vol. 114, nº. 3: 353-402.

Navarro Ibarrola, A. (2018): El desconocimiento de operaciones vinculadas en el marco del principio de plena competencia del artículo 18 de la ley del Impuesto Sobre Sociedades, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid.

Navarro Ibarrola, A. (2019): “Consideraciones críticas sobre las normas de atribución de beneficios a establecimientos permanentes en el IRNR”, Civitas. Revista Española de Derecho Financiero, nº. 184: 137-176.

Navarro Ibarrola, A. (2020a): “Tax Sparing Clauses as a Policy Instrument of Developing Countries and their Descent: Evidence from the Latin-American Tax Treaty Network” [Disponible en https://ssrn.com/abstract=3669121].

Navarro Ibarrola, A. (2020b): “Jurisdiction not to tax, tax sparing clauses and the income inclusion rule of the OECD Pillar 2 (GloBE) proposal: the demise of a policy instrument of developing countries?” [Disponible en https://ssrn.com/abstract=3678169].

Nogueira, J. F. P. (2020): “GloBE and EU Law: Assessing the Compatibility of the OECD’s Pillar II Initiative on a Minimum Effective Tax Rate with EU Law and Implementing it within the Internal Market”, World Tax Journal, vol. 12, nº. 3: 22.

OECD (2013b): Action Plan on base Erosion and Profit shifting, OECD Publishing, Paris.

OECD (2015a): Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy. Action 1: 2015 Final Report , OECD Publishing, Paris.

OECD (2015b): Designing Effective Controlled Foreign Company Rules. Action 3: 2015 Final Report , OECD Publishing, Paris.

OECD (2015c): Countering Harmful Tax Practices More Effectively, Taking into Account Transparency and Substance . Action 5: 2015 Final Report, OECD Publishing, Paris.

OECD (2015d): Base Erosion and Profit Shifting Project: 2015 Final Reports, Executive Summaries , OECD Publishing, Paris.

OECD (2018): Tax Challenges Arising from Digitalisation – Interim Report 2018, OECD Publishing, Paris.

OECD (2019a): Addressing the Tax Challenges of the Digitalisation of the Economy – Policy Note , OECD Publishing, Paris.

OECD (2019b): Addressing the Tax Challenges of the Digitalisation of the Economy – Public consultation document , OECD Publishing, Paris.

OECD (2019c): Programme of Work to Develop a Consensus Solution to the Tax Challenges Arising from the Digitalisation of the Economy , OECD Publishing, Paris.

OECD (2019d): Global Anti-Base Erosion Proposal (“GloBE”) Pillar Two. Public consultation document ), OECD Publishing, Paris.

OECD (2020a): Statement by the OECD/G20 Inclusive Framework on BEPS on the Two-Pillar Approach to Address the Tax Challenges Arising from the Digitalisation of the Economy , OECD Publishing, Paris.

OECD (2020b): Secretary-general tax report to G20 finance ministers and central bank governors , OECD Publishing, Paris.

OECD (2020c): Global Anti-base Erosion Proposal (Pillar Two – Addressing the Tax Challenges Arising from the Digitalisation of the Economy). Pillar Two Blueprint , OECD Publishing, Paris.

OECD (2020d): Tax Challenges Arising from Digitalisation – Economic Impact Assessment , OECD Publishing, Paris.

Pistone, P.; Nogueira, J. F.; Andrade, B. y Turina, A. (2019): “The OECD Public Consultation Document ‘Global Anti-Base Erosion (GloBE) Proposal-Pillar Two’: An Assessment”, Bulletin for International Taxation, vol. 74, nº. 2: 62-75.

Ring, D. (2009): “Democracy, Sovereignty and Tax Competition: The Role of Tax Sovereignty in Shaping Tax Cooperation”, Florida Tax Review, vol. 9, nº. 5: 555-596.

Rust, A. (2008): “CFC Legislation and EC Law”, Intertax, vol. 36, nº. 11: 492-501.

Sánchez Castro, A. (2020): “Administrative Capability Analysis of OECD Proposals from the Perspective of Developing Countries”, Intertax, vol. 48, nº. 2: 218-232.

Sanz Gadea, E. (2020): “Armonización internacional de la imposición sobre los beneficios”, Revista Técnica Tributaria, nº. 129: 43-116.

Szudoczky, R. (2020): “The relationship between primary, secondary and national law” en C. Panayi et al. (ed.): Research Handbook on European Union Taxation Law, Edward Elgar, Cheltenham: 93-118.

Tørsløv, T. R.; Wier, L. S. y Zucman, G. (2020): “The Missing Profits of Nations” [Disponible en https://www.nber.org/papers/w24701].

Vogel, K. (1997): Klaus Vogel on Double Taxation Conventions: A Commentary to the OECD–, UN – , and US Model Conventions for the Avoidance of Double Taxation of Income and Capital with Particular Reference to German Treaty Practice, Kluwer Law International, London.

Wheeler, J. (2012): The Missing Keystone of Income Tax Treaties, IBFD, Amsterdam.

Zornoza Pérez, J. J. y Báez Moreno, A. (2010): “The 2003 revisions to the Commentary to the OECD Model on tax treaties and GAARs: a mistaken starting point” en M. Lang et al. (dir.): Tax treaties: building bridges between law and economics, IBFD, Amsterdam: 129-158.

^{^[1]} La declaración es accesible a través de la siguiente web https://www.consilium.europa.eu/media/37276/fr-de-joint-declaration-on-the-taxation-of-digital-companies-final.pdf [el último acceso a todas las webs citadas en el trabajo tuvo lugar el 10 de noviembre de 2020].

^{^[2]} La lista de países que conforman el Marco Inclusivo puede consultarse en: https://www.oecd.org/tax/beps/inclusive-framework-on-beps-composition.pdf

^{^[3]} La lista de regímenes revisados por el Foro sobre prácticas tributarias perniciosas y su conformidad con las pautas definidas en la Acción 5 de BEPS puede consultarse en: http://www.oecd.org/tax/beps/harmful-tax-practices-peer-review-results-on-preferential-regimes.pdf

^{^[4]} Cfr. Lammers (2020: 19) con la clasificación que el Banco Mundial realiza distinguiendo países de renta baja, media-baja y media-alta, todos considerados países en vías de desarrollo en las estimaciones del autor. Vid. https://datahelpdesk.worldbank.org/knowledgebase/articles/906519-world-bank-country-and-lending-groups.

^{^[5]} El texto del Convenio se puede consultar en la siguiente web: https://www.hacienda.gob.es/Documentacion/Publico/NormativaDoctrina/Tributaria/CDI/Documentacion/Convenio%20multilateral_EN.PDF

^{^[6]} Vid. TJUE, Cadbury Schweppes plc v. Commissioners of Inland Revenue (C-196/04, EU:C:2006:544), par. 55, TJUE, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161), par. 72, 74 y TJUE, Itelcar (C‑282/12, EU:C:2013:629), par. 34.

^{^[7]} Vid. inter alia TJUE, Deister Holding AG und Juhler Holding A/S (C-504/16 y C-613/16, EU:C:2017:1009), par. 69-70, TJUE, GS (C-440/17, EU:C:2018:437), par. 56 y TJUE, EV (C‑685/16, EU:C:2018:743), par. 98.

^{^[8]} TJUE, X GmbH (C‑135/17, ECLI:EU:C:2019:136), TJUE, T Danmark (C‑116/16, ECLI:EU:C:2019:135) y TJUE, N Luxembourg 1 (C-115/16, ECLI:EU:C:2019:134).

^{^[9]} Vid. inter alia TJUE, Haribo y Salinen (C-436/08 y C-437/08, EU:C:2011:61), par. 121, TJUE, Santander Asset Management (C-338/11 a C-347/11, EU:C:2012:286), par. 47, TJUE, Emerging Markets (C-190/12, EU:C:2014:249), par. 98 y TJUE, X GmbH (C‑135/17, ECLI:EU:C:2019:136), par. 72.

^{^[10]} Vid. inter alia TJUE, Eurowings (C-294/97, EU:C:1999:524), par. 44. TJUE, Skandia (C-422/01, EU:C:2003:380), par. 52. TJUE, SIAT (C-318/10, EU:C:2012:415), par. 39. TJUE, Argenta Spaarbank (C‑350/11, ECLI:EU:C:2013:447), par. 51.

CONSIDERACIONES DE POLÍTICA FISCAL SOBRE LA PROPUESTA GLOBE DE TRIBUTACIÓN MÍNIMA (PILAR 2) Y SU IMPLEMENTACIÓN (*)

TAX POLICY CONSIDERATIONS ON THE MINIMUM TAXATION GLOBE PROPOSAL (PILLAR TWO) AND ITS IMPLEMENTATION